最高法院九十七年度台上字第三一三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第三一三號

上訴人

戊○○

訴訟代理人

徐南城律師

訴訟代理人

黃廷維律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

沈永宏律師

被上訴人

丙○○ 住台北市大安區○○○路○段119巷34號

　　　　　　丁○○　住台北市○○區○○街103巷12號

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十六年十月二十三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第三八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：祭祀公業陳益記（下稱系爭祭祀公業）於民國十一年間由訴外人陳壬癸、陳世屋擔任管理人。陳世屋於二十二年（昭和八年）一月三十日過世後，其妻陳張右依日據時期之台灣習慣，收養伊父陳永沂為螟蛉子，承繼陳世屋禋祀，此亦為其他派下員所默認，嗣被上訴人竟排除伊之派下資格，向台北市信義區公所（以下稱信義區公所）申報核備公業之管理人及派下，致侵害伊之派下權等情，爰求為確認伊對系爭祭祀公業派下權存在之判決【上訴人以系爭祭祀公業派下員全體為被告，除被上訴人丙○○、丁○○（下稱丙○○等二人）外，其餘派下員均選定被上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）為當事人而脫離訴訟）】。

甲○○等二人則以：上訴人之父陳永沂於日據時期之戶籍記載為「陳張氏右螟蛉子」，乃陳張右個人單獨收養，而非「陳世屋養子」，亦非死後為陳世屋立嗣；陳張右篤信基督，嚴禁崇拜偶像，不可能設置香案祭祀陳世屋；陳永沂於陳張右收養後繼續與本生父母共同生活，顯見無為陳世屋立嗣之意思；陳張右收養之行為，未經族長或宗親會議決之，宗族間亦無人知曉，即非死後為陳世屋立嗣；陳永沂始終以系爭祭祀公業另一派下員陳水祿之子孫身分參與祭祀，如上訴人願列名為派下陳水祿之子孫，則伊不爭執上訴人之派下身分，上訴人提起本件訴訟欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。

丙○○等二人則稱：伊不爭執上訴人為陳世屋之養孫，而為系爭祭祀公業之派下，本件欠缺權利保護要件等語。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：系爭祭祀公業於清光緒年間，由陳塗與陳正二人共同提供鬮分取得所有之舊大厝基地全部（即台北市信義區○○○段第一二七號、重測後為犂和段二小段二一、二一之一及二二號）連同公廳建物而創設。嗣十一年間，由陳世屋、陳壬癸擔任管理人，惟彼等相繼於二十二年、三十二年間去世後，該公業迄今仍未改選管理人，亦未向主管機關辦理登記等事實，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本、派下子孫系統表、陳春連公九大房立囑鬮分書等影本附卷可稽，堪信為真實。上訴人於八十六年四月十六日，依祭祀公業土地清理要點第二點規定，經派下員過半數推舉，檢具派下子孫系統表等向信義區公所申報核備系爭祭祀公業，惟經信義區公所以伊無派下權而發還申報書。嗣陳永山與陳三全排除上訴人於派下名冊外，再經派下員過半數推舉，於九十五年一月二十日造冊申報核備，致上訴人之派下權存否不明確，而有不安狀態，雖丙○○等二人不爭執上訴人之派下地位，惟如完成上開申報，上訴人之派下員身分遭排除之危險仍存在，而有確認利益，上訴人自得提起確認之訴加以除去。查陳世屋為陳正之子，生於日據時期明治九年六月四日，卒於昭和八年一月三十日，其妻陳張右生於明治七年十二月四日，兩人於明治二十五年八月三十日結婚，明治三十五年九月十七日育有一子陳登，陳登卒於大正五年三月十日。陳張右另於昭和十二年三月二日收養陳塗之孫即系爭祭祀公業另一派下陳水祿之子陳永沂為螟蛉子，上訴人為陳永沂之長子，有戶籍謄本影本等在卷可按。因陳張右係於昭和十二年（即民國二十六年）收養陳永沂，斯時陳世屋已死亡四年，故陳張右係於陳世屋死亡後，單獨收養陳永沂為養子，而非陳世屋之養子。前清時代，女子雖無收養能力，但於日據時期昭和年代（民國十五年以後），台灣習慣已認為成年之獨身婦女得獨立收養子女，有台灣民事習慣調查報告可稽，故陳永沂為陳張右收養後，與本生父陳水祿之父子關係即已終止，在回復該本生關係前，不得繼承陳水祿派下員之地位。徵諸陳張右卒於三十五年二月二日，陳永沂卒於七十九年二月六日，及兩造不爭之陳永沂除戶戶籍謄本記載：「八十二年三月十二日浮籤補填養母陳張右（原養母名漏列）」，足認迄七十九年二月六日陳永沂死亡時，陳永沂尚未回復其與陳水祿間之本生父子關係，上訴人即非系爭祭祀公業之派下員。又依日據時期戶籍登記所載陳永沂為戶主陳張右「螟蛉子」之事由係：「陳水祿三男昭和十二年三月二日養子緣組入籍」，並未記載與陳世屋之關係，是僅能認定陳永沂乃陳張右於陳世屋死後單獨收養。另上訴人所舉陳世屋、陳張右之墓碑照片顯示刻有「安溪顯考陳公世屋、顯妣陳媽張右之墓，民國甲辰年（即民國五十三年）修，嗣男永沂立石」等語，因上訴人自承該墓碑係陳永沂所重修，並非公文書，不足證明陳張右係為陳世屋立嗣而收養陳永沂。上訴人雖稱祭祀公業聖王公為陳家另設立之公業，分屬六大房，陳江海為該公業設立人之一，陳世屋則為六大房中第一大房之直系子孫，乃該公業之派下員，而有該公業聖王公之派下權，由陳永沂繼承，陳永沂亡故，再由上訴人繼承，祭祀公業聖王公處分祭產時，該公業現管理人陳復禮及六房之派下會議決議由上訴人領取該分配之房份金，足證該公業之派下員承認伊繼承陳世屋一房等情，並經陳復禮於第一審證述陳張右收養陳永沂是為承嗣陳世屋，且同宗間俱承認陳永沂及上訴人為陳世屋（大房）之後人屬實。惟陳復禮之證言係聽聞第三人傳述，非親身見聞，況上訴人領取祭祀公業聖王公處分祭產之房份金，縱屬實情，乃該祭祀公業之內部事宜，與系爭祭祀公業無關。證人陳永接雖證稱其曾聽聞上一代長輩傳述陳張右收養陳永沂係為給陳世屋當兒子，惟就如何死後立嗣之具體內容並未說明，不足為上訴人有利之證據。八十二年間系爭祭祀公業派下員決定辦理核備時，由上訴人與陳永山等七人簽訂協議書，約明共同委任何榮達代書辦理系爭祭祀公業之清理，並推上訴人為造報人之一，因該申報內容係委託何榮達代書所為，其雖將陳永沂列為陳世屋之養子，惟此是否為全體派下員所知悉及同意，並非無疑。況被上訴人陳稱彼等係認上訴人為派下陳水祿直系血親卑親屬，而不爭執由上訴人任造報人，此與被上訴人是否承認上訴人為陳世屋之繼承人為二事，自不得據此證明陳張右為陳世屋立嗣之目的而收養。被上訴人對宗族共知陳張右為陳世屋立嗣收養一節，迄未舉證證明。陳張右於陳世屋死亡後，仍冠陳姓，其收養陳永沂未改為張姓，未悖常理。被上訴人既否認系爭祭祀公業刻有公印，縱上訴人保管系爭祭祀公業之公印屬實，仍不足推論陳張右係為陳世屋立嗣而收養陳永沂。台北市政府八十七年十二月十一日函雖謂依台灣民間習慣，祭祀公業養子女如參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者，得為公業之派下員，然前開函示已為內政部九十五年十二月十九日內授中辦地○九五○七二六三六六號函以其認定標準不明確，舉證易生爭議，而予刪除，且前開函文內容，係指派下之養子女而言，本件陳永沂為陳張右於陳世屋死後單獨收養，並非陳世屋之養子，自無該函之適用。上訴人雖主張陳永列乃陳黃桃於其夫陳長亡故後收養，惟依陳永山、陳三全於九十五年一月二十日申報核備之派下子孫系統表顯示，陳永列係列為本生父陳水河之子，而非列為陳長之子，此與上訴人主張陳永沂為陳世屋之養子而取得派下權不同。從而，上訴人請求確認對系爭祭祀公業之派下權存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。又台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（參見本院五十七年台上字第三四一○號判例）。本件上訴人主張陳永沂係陳張右於陳世屋死後，因祭祀及繼承財產目的所追立之嗣子，故由陳水祿之三子因養子緣入陳張右戶，依日據時期台灣民事習慣，以死後養子或其他方法，以繼承死者之遺產，判例上稱為「繼承人之追立」等語，並舉日據時期戶籍登記規則、日據時期戶口調查規程、日據時期土地登記簿謄本及戶籍謄本、法務部編印「台灣民事習慣調查報告」、明治四十二年控字第五六二號及四十四年控字第七一八號判決等件為證。原審就上開有利於上訴人之重要書證，悉未斟酌，遽爾為其敗訴之判決，自有不備理由之違法。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。

故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。上訴人主張伊父陳永沂係陳張右於陳世屋過世後收養，以承繼陳世屋禋祀，伊對系爭祭祀公業自有派下權等語，並以日據時期戶籍登記、陳永沂於五十三年間為陳世屋及陳張右重修墳墓之墓碑照片、陳世屋在另一祭祀公業聖王公之派下權由陳永沂繼承、證人即祭祀公業聖王公現管理人陳復禮證稱其曾聽聞長輩提及陳張右收養陳永沂係為承嗣陳世屋及該公業派下會議決議處分祭產所分配之房份金由上訴人領取、證人陳永接證述上一代人曾提及陳永沂係給陳世屋當兒子、上訴人與陳永山等七人簽訂協議書推選上訴人為辦理系爭祭祀公業核備時之造報人、被上訴人所提上訴人以派下身分占有使用公業土地而繳納地價稅之分配表（見第一審卷㈠第一二五頁被證七）等件為證。原審疏未注意民事訴訟法第二百七十七條但書規定，合併觀察上開上訴人所提證據，並詳究其內容是否可採，徒以墓碑所載非公文書、祭祀公業聖王公與本件無關、證人所言係聽傳第三人傳述且無死後立嗣之具體內容云云，因認上訴人無法舉證證明，而為不利上訴人之論斷，尚有可議。矧被上訴人自陳其不爭執上訴人為陳水祿之子孫，而有系爭祭祀公業之派下權，原審竟認陳永沂為陳張右收養後，與本生父陳水祿之父子關係已終止，於回復該本生關係前，不得繼承陳水祿派下員之地位，亦有任作主張之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

v