最高法院九十七年度台上字第七一七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七一七號

上訴人

昌隆瀝青拌合廠股份有限公司

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

劉 俊 良律師

上訴人

台北縣三峽鎮公所

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

陳 峰 富律師

　　　　　　張簡勵如律師

　　　　　　李 金 樺律師

上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國九十六年八月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上國字第六號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人昌隆瀝青拌合廠股份有限公司（下稱昌隆公司）法定代理人已變更為甲○○，玆據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

次查原審將第一審所為昌隆公司敗訴之判決，一部廢棄，改判命上訴人台北縣三峽鎮公所（下稱三峽鎮公所）給付昌隆公司新台幣（下同）二百二十六萬三千七百十四元本息，並駁回昌隆公司請求三峽鎮公所再給付六百一十五萬七千七百五十三元本息部分之上訴（昌隆公司其餘第一審敗訴部分，未據其聲明不服）。無非以：昌隆公司對外通行之產業道路（下稱系爭道路）於民國九十年七月二日遭訴外人翁樹林等地主設置圍籬，致昌隆公司之大卡車無法通行，昌隆公司於九十年八月一日向台北縣政府陳情，經台北縣政府於九十年八月二十八日函三峽鎮公所予以排除，昌隆公司於九十年九月二十日自行拆除路障圍籬；其後系爭道路又遭人以挖土機挖陷部分路面，並埋設鋼樑，台北縣政府於九十年十一月八日函知翁樹林等地主自行拆除，維持原通行狀態；於九十一年一月十一日再次函昌隆公司請權責單位恢復原通行狀態，副本並送三峽鎮公所及台北縣警察局三峽分局，後於九十一年三月八日派遣工務局新工課人員回填，恢復系爭道路通行等情，為兩造所不爭。茲昌隆公司主張：三峽鎮○○○○○道路之管理機關，坐視妨礙交通情形不為處理，其管理有欠缺，使伊受無法正常營運之損害，應負國家賠償責任云云，三峽鎮公所則否認之，兩造情詞各執。經查系爭道路於昌隆公司前身正勝工程股份有限公司（以下稱正勝公司）七十年六月間申請興建設廠時，即已存在，且供公眾通行，此有七十二年至八十五年之航照圖、正勝公司建造執照、套繪圖可稽，並經建築師李重耀於台灣高等行政法院九十一年度訴字第三０二三號行政訴訟事件（下稱系爭行政訴訟事件）證述明確。於系爭行政訴訟事件中，地主翁樹林亦自承：系爭道路為通往日月洞之道路，伊曾同意日月洞之師父通行等情；地主既未阻止通行系爭道路，且有廟宇存在，自會有香客往來，已符合為不特定之公眾通行所必要，並經歷年代久遠而未曾中斷之既成道路成立公用地役關係之要件。又系爭道路所在雖為訴外人翁樹林等人所有，惟已成立公用地役關係，自屬國家賠償法第三條所稱之公有公共設施。系爭行政訴訟事件亦認定系爭道路為既成道路，已成立公用地役關係，有台灣高等行政法院判決足據。按國家賠償法第三條規定，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為為斷。系爭道路為國家賠償法第三條第一項所定之公有公共設施，三峽鎮公所為其管理養護機關，於九十年七月間遭人設置圍籬，三峽鎮公所收受台北縣政府於九十年八月二十八日前往拆除之函文時，已無不作為之裁量餘地，竟未予處理，昌隆公司自行拆除路障圍籬又遭翁姓地主等人挖陷及設圍籬，台北縣政府於九十一年一月十一日亦再函請三峽鎮公所恢復原通行狀態，仍未予處理，迄至九十一年三月八日台北縣政府派遣台北縣政府工務局新工課人員回填，始恢復正常通行。系爭道路既有圍籬、坑洞，而未能及時拆除及修補，足以影響車輛之通行及行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，三峽鎮公所受檢舉及台北縣政府通知後，未積極有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，堪認其就系爭道路之管理有欠缺。其次公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，已據內政部函釋在案，系爭道路是否為既成道路，台北縣政府有認定之職權。三峽鎮○○○○○道路之管理機關，台北縣政府認定其為既成道路並命三峽鎮公所修護，三峽鎮公所卻未為任何修護道路之作為，難謂對於其職務無所怠忽。其逕以昌隆公司與地主間存有爭執，辯稱其無拒不修護系爭道路之管理欠缺云云，委無足取。昌隆公司營運瀝青混凝土之產銷，而瀝青混凝土係由砂石、重油及熱柏油等為材料製成，必須維持在攝氏一百二十度以上，載運此散裝柏油之運輸車輛，車身均有一定之規格、式樣、總重之曳引拖車，無法通行經翁姓地主等人挖陷設置圍籬所留二公尺寬度之系爭道路。昌隆公司主張：三峽鎮公所前開對系爭道路之管理欠缺，與伊於此期間無法進料、出貨所受之無法正常營運損害，有因果關係云云，應為可取。按民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，昌隆公司自九十年八月二十九日起至九十一年三月八日止停工無法營業之損害，經高榮熙會計師鑑定為八百四十二萬一千四百六十七元，固有其函附之營業損失鑑定報告書可稽，惟該鑑定報告所計算鑑定期間之營業損失金額，不包括於受鑑定期間如繼續營運，原可合理賺得之收益在內，已據鑑定證人高榮熙會計師證述明確。既未包括所失利益，即不得以之認定該期間無法營運之損害。至財政部公布之同業利潤標準，僅為課稅參考，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。經審酌昌隆公司八十九年度至九十二年度之營業收入淨額合計共為二億五千一百三十萬八千七百四十八元，營業淨利共為一千七百七十六萬二千三百八十二元，其平均營業淨利率約為七％，則昌隆公司因不能營業之所失利益，扣除系爭道路被挖陷設置圍籬期間之一百九十二天，昌隆公司於八十九年度至九十二年度之營業天數為一千二百六十八天，而其營業收入淨額為二億五千一百三十萬八千七百四十八元，平均每日之營業額為十九萬八千一百九十三元，以此計算昌隆公司於此期間正常營業可有之營業收入淨額為三千八百零五萬三千零五十六元，原可獲取之營業淨利為二百六十六萬三千七百十四元。昌隆公司於七十年間即設立，於八十九年五、六月間銷售總額為一百五十六萬三千四百二十七元，有營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑，其於八十九年一至四月申報書銷售總額雖記載為零，但該期間仍有進貨，難認其無營運，昌隆公司主張：八十九年度營利事業所得稅結算申報書所載數額應以半年度計算云云，並無可取。至昌隆公司所謂無法履行與訴外人上泰營造股份有限公司（下稱上泰公司）合約，遭求償受有三百零八萬元之損害云云，固提出中和市公所工程結算驗收證明書、上泰公司索賠文件及公司存摺影本為證，然昌隆公司未提出其與上泰公司間之供貨契約，存摺雖記載轉帳支出三百零八萬元，但無從分辨支付對象，索賠文件亦未載收信人，與常情不符。又中和市○○○○街及民富街等路面改善工程，開工日期在系爭道路已被設置圍籬之後，實際竣工日期於系爭道路障礙排除之前，顯非使用昌隆公司之瀝青，且各工程預定工期均不足二個月，卻分別逾期超過三個月以上，則其遲延是否全因昌隆公司無法供貨，堪認與系爭道路管理之欠缺並無相當因果關係。從而昌隆公司得向三峽鎮公所請求國家賠償二百六十六萬三千七百十四元本息，逾此金額之請求，於法無據等詞，為其判斷之基礎。

惟按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查昌隆公司於第一審主張其因無法履行與上泰公司合約遭求償而受有三百零八萬元之損害，已提出其與上泰公司之買賣合約書、台北富邦銀行匯款委託書證明聯為證（見一審卷㈡第八五頁、第九０頁），自屬重要之攻擊方法。原審或謂昌隆公司未能提出供貨契約，或謂無從分辨公司存摺記載轉帳對象，既與卷證資料不符，即有可議。其次，索賠文件未使用印有公司名義之信紙，於日常生活情形所在多有；且該文件似係傳真文件（見原審卷㈠第二六九頁），不難查明其收發文件者為誰，亦屬一般生活經驗可以認知，原審就此未遑詳查，即為昌隆公司不利之認定，亦有未合。次按系爭道路是否為既成道路，台北縣政府有認定之職權，乃原審確定之事實。查三峽鎮公所一再辯稱：其所發之供不特定人通行達二十年證明，係指原有之保甲路，而非系爭道路，並函請台北縣政府更正云云，並提出公函為證據方法（見一審卷第一六五頁），嗣並由台北縣政府於九十年十二月十一日召開三峽鎮昌隆瀝青廠前系爭道路民眾陳情會議時，作成有關陳情人及公所所提廠房違建及占用保甲路部分將查明後依法辦理，縣府認定系爭道路具公用地役關係依法排除路障與地方認定不一致，縣府會配合鎮公所釐清之結論（見一審卷第一六八、一六九頁會議紀錄）。果爾，彼時系爭道路上圍籬未拆除可否歸責於三峽鎮公所即不無斟酌研求之餘地。原審未就此卷存資料說明取捨意見，自難謂合。又台北縣政府於九十一年三月四日召開三峽鎮昌隆瀝青拌合廠前現有巷道遭挖掘破壞辦理相關路面復原事宜協調會，台北縣政府工務局新工課表示本案現有巷道經研判為具有公用地役關係之通行巷道，已於九十一年一月二十四日函請三峽鎮公所本於權責於一月三十一日前恢復現有巷道，迄今未處理完妥，三峽鎮公所則表示因已進入司法程序，有關路面復原事項，公所執行上有困難，請縣府舖設較宜云云，而作成三峽鎮昌隆瀝青拌合廠前系爭道路相關路面復原，經三峽鎮公所表示復原有困難，為達道路順暢，由台北縣政府工務局路平專案辦理恢復事宜之結論（見一審卷第一七０—一七二頁）。若此，三峽鎮公所似應於九十一年一月三十一日系爭道路是否為具有公用地役關係之爭執經台北縣政府判定後，始擔負管理欠缺之責。原審對此未予查明，徒以三峽鎮公所未依台北縣政府九十年八月二十八日函配合當地警察局將系爭道路上之圍籬拆除，已無不作為之裁量權為由，認三峽鎮公所自九十年八月二十九日起即應賠償昌隆公司遭地主圍籬致無法通行所生之損失，尚嫌疏率。兩造上訴論旨，分別各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴，均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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