最高法院九十七年度台上字第一五四八號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五四八號

上訴人

陽信商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

薛松雨律師

訴訟代理人

王玫珺律師

訴訟代理人

林佳薇律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

丁俊文律師

訴訟代理人

林穆弘律師

訴訟代理人

陳錦隆律師

上訴人

乙○○

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國九十六年十二月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第一八○號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○及乙○○訴請他造上訴人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）塗銷其等提供所有如原判決附表（下稱附表）一所示之不動產為陽信銀行設定共同擔保最高限額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權登記部分，其共同擔保同一債權之單一抵押權登記之訴訟標的對於甲○○及乙○○二人即屬必須合一確定。依民事訴訟法第五十六條第一款規定，甲○○上訴第三審之效力應及於未經上訴之同造當事人乙○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。

其次，上訴人甲○○及乙○○（下稱甲○○等二人）起訴主張：伊等於民國八十二年間提供附表一、二所示之不動產，為對造上訴人陽信銀行設定擔保本金最高限額一千二百萬元、三百六十萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），以為甲○○向陽信銀行借款之擔保。嗣甲○○向陽信銀行之借款均已清償完畢。詎訴外人曹博宇（原名曹昌榮）於九十三年二月二十三日，竟利用保管甲○○存摺之機會，偽造伊等簽名及盜蓋（偽造）伊等印章，擅以甲○○名義為借款人（債務人）、乙○○為連帶保證人向陽信銀行詐借一千萬元（下稱系爭借款），對伊等自不生效力。陽信銀行對伊等既無任何債權存在，系爭抵押權即失所附麗。爰求為確認陽信銀行對伊等就系爭抵押權所擔保之一千萬元借款（本息及違約金）債權不存在；陽信銀行應塗銷系爭抵押權登記之判決。

上訴人陽信銀行則以：對造上訴人甲○○等二人與伊間早有金錢借貸往來，系爭抵押權設定後，甲○○即陸續向伊借款，並以借新還舊方式延展借貸期限，計至九十三年二月二十三日止，共積欠借款一千萬元。甲○○等二人係授權訴外人曹博宇代為辦理系爭借款事宜，自應負借款人之責。縱該借款係曹博宇所冒貸，然甲○○等二人長期將印章、存摺交由曹博宇保管使用，委其辦理銀行往來事務，亦應依表見代理規定負授權人之責任等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人乙○○部分勝訴之判決（即確認對造上訴人陽信銀行對乙○○就系爭抵押權所擔保之債權不存在部分），駁回陽信銀行該部分之上訴；暨廢棄第一審所為上訴人甲○○等二人部分勝訴之判決（即甲○○請求確認陽信銀行對其就系爭抵押權所擔保之債權不存在、及甲○○等二人請求塗銷系爭抵押權部分），改為判決駁回其等各該部分之訴。無非以：甲○○等二人設定系爭抵押權共同擔保甲○○向陽信銀行借款之債務。

陽信銀行自八十二年十二月二十日起陸續撥款共一千萬元至甲○○帳戶，為兩造不爭之事實。依證人曹博宇自承冒貸之證詞，佐以八十二年十二月二十日之三百六十萬元借款入帳後即提取轉帳至訴外人曹黃素玲（即曹博宇之母）帳戶之情，固足認以甲○○名義多次借款文書之簽名、印章均係曹博宇所偽造及盜用。但衡諸曹博宇盜用印章之期間甚長、次數頻繁，可知甲○○係將印章交付曹博宇使用，委其辦理繳納利息等事宜，而遭曹博宇藉機盜用。縱甲○○未授權曹博宇辦理系爭借款，然其長期將辦理系爭抵押權設定及簽立授信約定書所使用供借貸憑信之印章交付曹博宇使用，向陽信銀行為多次借款、取款之行為，客觀上已足使陽信銀行相信曹博宇獲有甲○○之授權，即應負授權人之責任。依曹博宇任職陽信銀行之基本資料所載，曹博宇多次冒用甲○○名義借款時，或非承辦放款業務，或非任職於貸款分行，尚難憑其知悉冒貸據以推認陽信銀行亦知悉或可得知悉，當無民法第一百六十九條但書規定之適用。至於對保程序並非消費借貸生效之要件，陽信銀行就系爭借款對保程序是否確實，均無關甲○○借貸責任之發生。即使九十三年二月二十三日之借款對甲○○不生效力，惟陽信銀行在此之前因相信曹博宇獲有甲○○之授權已放款共一千萬元，並於九十一年十月二十九日再以借新還舊方式貸出一千萬元，該貸款對甲○○仍生效力。甲○○係因曹博宇表見代理之事實，始負授權人之責任，則陽信銀行有無過失，應非所問（本院四十四年台上字第一四二四號判例參照）。曹博宇原使用乙○○之印章至九十一年十月二十八日為止，故自九十一年十月二十九日起之借款連帶保證人乙○○之印章、簽名既均係曹博宇所偽造，陽信銀行又無法舉證證明乙○○同意擔任連帶保證人之事實，即不得令乙○○就該九十一年十月二十九日之借款負連帶保證人之責任。雖乙○○就九十一年十月二十八日前之舊債務應負連帶保證責任，然該舊債務於曹博宇以甲○○名義於同年月二十九日新借一千萬元（九十三年二月二十三日再新借系爭借款）清償後，乙○○就舊債務之保證責任隨之消滅，陽信銀行對其亦無該債權存在。是以除系爭借款迄未清償，陽信銀行與甲○○間之系爭借款債權債務關係依然存在，附表一及附表二所示之不動產仍應擔保該債務，甲○○請求確認陽信銀行之債權不存在，暨甲○○等二人請求塗銷系爭抵押權登記，尚屬無據，應予駁回外；乙○○請求確認系爭抵押權所擔保之債權對其已不存在則有理由等詞，為其判斷之基礎。

按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第一百六十九條定有明文。準此，如第三人明知為無權代理行為之他人無代理權者，或可得而知，因過失而不知者，本人即毋庸對該第三人負授權人之責任，始無違保護善意之第三人並兼顧本人利益之本旨。是以本院四十四年台上字第一四二四號判例所揭示表見代理之本人責任係指「履行責任」而言，並非「損害賠償責任」，故「本人」有無過失在所不問，並非闡釋於本人應對第三人負履行責任時，第三人之是否善意、有無過失均可不論。本件上訴人甲○○等二人一再主張：另造上訴人陽信銀行貸放系爭借款未完成對保程序，未善盡其義務，伊等不必負表見代理之責任。此觀證人曹博宇、許志銘證稱：陽信銀行提出甲○○貸款明細第七筆（八十二年十二月二十日貸款三百六十萬元）以下共十六筆貸款均為曹博宇所對保、係陽信銀行經理委託許志銘與曹博宇一起辦理系爭借款之對保手續等語（一審卷第三宗九頁、原審卷第一宗一九九頁），佐以甲○○等二人之八十二年三月七日及九十一年十月二十九日授信約定書、九十三年二月二十三日動用申請書之對保人欄均有曹博宇（原名曹昌榮）之印章（一審卷第一宗二七至三○頁、五○頁、五一頁），則曹博宇擔任相關對保事務如屬其任陽信銀行行員職掌業務（一般職掌或個案指定工作）之執行，而為陽信銀行之使用人，其明知冒用甲○○名義貸款，仍本於其職掌知情而為對保後，再由陽信銀行憑其對保撥付借款，陽信銀行是否無過失？甲○○之上述主張是否全不可採？洵非無研求之餘地。乃原審未為進一步調查審認，僅憑曹博宇任職陽信銀行期間之職掌及服務分行紀錄，並誤解本院前開判例之原意，逕認本件無民法第一百六十九條但書規定之適用，甲○○應就系爭借款債務負表見代理之本人責任，自屬可議。次按因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，為民法第三百二十條所明定。倘曹博宇冒甲○○名義貸款確有「借新還舊」之情，甲○○等二人請求確認不存在之借款債權，究係九十三年二月二十三日借用之系爭借款（新債）？抑或包括其餘舊債？即有未明。原審未加闡明，遽認甲○○應就九十三年二月二十三日借款或九十一年十月二十九日借款負責，其借款債務尚未消滅，系爭抵押權不得塗銷，而為不利於甲○○等二人之判決，亦嫌疏略。而甲○○對曹博宇冒名所為各次借款行為是否應負表現代理之授權人責任，既仍待原法院查明認定，則乙○○除就九十一年十月二十八日前之舊債務應負連帶保證責任外，是否已無另應負責之新債務存在？其能否訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在？即同待釐清，原判決就此部分為陽信銀行敗訴之判決，亦屬無可維持。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，均非無理。又系爭抵押權所擔保者為陽信銀行對甲○○之債權，乙○○請求確認陽信銀行對其「就系爭抵押權所擔保之債權」不存在，其真意究係確認甲○○之抵押債務不存在或確認其連帶保證債務不存在？甲○○等二人於第一審訴之聲明原為確認陽信銀行就系爭抵押權所擔保之一千萬元借款債權不存在，於原審已擴張為確認系爭抵押權所擔保之一千萬元借款本金及利息暨違約金債權不存在（一審卷第三宗五二頁、四○頁、原審卷第一宗二○二頁），原審法院裁判是否應就擴張部分另為准駁之諭知？案經發回，均宜併注意及之。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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