最高法院九十七年度台上字第二四七七號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四七七號

上訴人

台灣士林看守所

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蘇清文律師

訴訟代理人

溫思廣律師

被上訴人

福清營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林麗珍律師

　　　　　　劉雅洳律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第二九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審以：被上訴人前向上訴人標得台灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程（下稱系爭工程），雙方訂定工程採購契約（下稱系爭契約），嗣因工程款之給付所生爭議，雖經中華民國仲裁協會仲裁庭（下稱仲裁庭）作成九十三年度仲聲字第四五號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）四千零九十萬五千八百十二元，亦即整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生之費用二千八百八十七萬八千五百五十九元、樹木雜草移除工程款四百四十五萬九千六百三十五元、遠運利用填方工程款四百十三萬一千六百三十五元，暨加計各該費用及工程款九．一七％之間接費用三百四十三萬五千九百八十三元，及自九十二年八月七日起加付法定遲延利息，於給付時加計五% 加值型營業稅等情，為兩造所不爭。茲上訴人主張：關於遠運利用填方部分未扣除伊原已給付之二十六元；關於遭遇不可預知岩方部分命伊為給付，無視系爭契約係記載應由被上訴人負擔之約定，致被上訴人享有機具殘值之巨額利益，有仲裁法第三十八條第三款命當事人為法律所不許之行為之情事，伊得依同法第四十條第一項第一款規定聲請撤銷系爭仲裁判斷云云，被上訴人則否認之，兩造情詞各執。查系爭契約第四十四條既約定因履約而生爭議，於依政府採購法（下稱採購法）規定，向採購申訴委員會申請調解，或於符合採購法相關規定情事，提出異議、申訴，仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理。足認任何一方均得循仲裁或訴訟程序以解決紛議，非必待上訴人放棄其訴訟權，被上訴人始可依仲裁程序解決爭議。兩造間因工程款之給付所生履約爭議，既經行政院公共工程委員會所屬採購申訴委員會調解不成立，被上訴人即得交付仲裁，上訴人以伊未放棄訴訟權，仲裁協議並不成立為由，主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款情形，請求撤銷，自無理由。次按仲裁法第三十八條第一款稱仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。系爭契約第四十四條㈢1.、2.約定：關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，均得提請中華民國商務仲裁協會依仲裁法規以仲裁方式處理。所稱關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，應包括就系爭契約書解釋之不同所造成應否履約或不履約之爭議及糾紛在內。故凡就該契約書解釋不同所衍生之履約爭議或糾紛，均屬仲裁協議之範疇。則關於不可預知岩方部分之工程是否屬於系爭工程範圍，被上訴人所為施作得否本於系爭契約請求給付工程款及關於間接費用及加值型營業稅部分，是否因不符系爭契約書第二十八條第三項及第二十九條之約定，被上訴人不得請求依比例增減給付等項均為兩造解釋系爭契約所發生之爭議或糾紛係屬系爭契約第四十四條所指之履約爭議之範疇，得依仲裁協議交付仲裁。上訴人以其否認前者係屬系爭契約之工程，而後者與系爭契約書第二十八條第三項、第二十九條約定得依比例增減給付之情形不符，即謂上開爭執不屬協議仲裁範圍，不得本於仲裁協議進行仲裁云云，自不可採。仲裁庭就各該履約爭議，作成系爭仲裁判斷，並無上訴人所指仲裁判斷逾越仲裁協議範圍之情形。至於仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，尚非法院所得過問。上訴人執此請求撤銷系爭仲裁判斷，亦無理由。八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法第三十一條增設之衡平仲裁，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改以適用衡平原則為判斷而言。若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題。本件關於遭遇不可預知岩方部分之爭議，系爭仲裁判斷係認定被上訴人依民法第二百二十七條之二所定之情事變更原則得請求上訴人給付相關費用，惟就該費用之發生被上訴人亦有可歸責之情形，另基於公平合理之原則，命上訴人給付該費用之七五 %，係就兩造對系爭契約之內容或其約定不明所生之履約爭議，進一步為探究、解釋，並本於情事變更及公平合理原則而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，不論所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，仍屬法律仲裁判斷之範疇，而非如上訴人所指之衡平仲裁。上訴人以未經兩造明示合意即為衡平仲裁為由，主張系爭判斷違法，並據以請求撤銷關於遭遇不可預知岩方部分之系爭仲裁判斷，即無可採。再我國民事訴訟採不干涉主義，除法律別有規定外，應不得斟酌當事人未提出之事實及證據，此亦為辯論主義之當然結果，此於仲裁程序，依仲裁法第十九條規定亦有適用。綜觀系爭仲裁程序中並無上訴人提出如命其給付一百三十一元，勢將與其已為二十六元給付重覆及就已為之給付應予扣除之攻防主張。且仲裁庭係於就兩造所爭執之事項，逐一論酌後，方為判斷，亦無上訴人所稱拒絕適用辯論主義及違法為衡平仲裁，自不該當於仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違反法律規定之情事。上訴人據以為請求撤銷系爭仲裁判斷之事由，並無可採。復按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實或適用法規是否妥當再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項各款所列情形（含其第一款所稱第三十八條各款情形），加以審查。故仲裁法第三十八條第三款規定，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。縱仲裁人因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之命當事人為法律上所不許之行為。縱認上訴人所指關於遠運利用填方部分未扣除上訴人已為給付之二十六元，關於遭遇不可預知岩方部分無視於機具購置費用應由被上訴人負擔之約定而命上訴人給付，係因仲裁庭認定事實或適用法有所錯誤，然系爭仲裁判斷命上訴人給付，究竟有何違反法律強制或禁止規定，或背於公共秩序或善良風俗之情事，上訴人並未能證明，仍不該當仲裁法第三十八條第三款所指之命當事人為法律上所不許之行為，上訴人不得執此請求撤銷仲裁判斷。末按仲裁法第三十八條第二款所稱之仲裁判斷應附理由而未附理由者，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第三十三條第二項第五款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而未附理由之情形而言，此與民事訴訟法第四百六十九條第六款所定判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令者，未盡相同。倘仲裁判斷已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。本件關於遠運利用填方部分，上訴人未就何以不應扣除其已為（每立方公尺）二十六元給付部分，於仲裁程序中據為攻防方法，已如上述。系爭仲裁判斷就此未說明其理由，難謂有應附理由而未附理由之情形。而關於命上訴人給付整地挖方工程遭遇不可預知岩方所生費用部分，上訴人固否認被上訴人提出之單據為真正，就復工後人工、油料、購置機械成本、刮裂機組租金、土方清運之費用及相關發票、估驗單等，亦均有爭執。然系爭仲裁判斷已以招標文件所附相關地質圖、地質剖面圖等相關資料，說明上訴人應知系爭工程工區內有岩方存在，卻未於工程挖方項目之單價分析表內加註包括該岩方，為有疏失，被上訴人未於簽約時預見亦有可歸責之事由。因認被上訴人依民法第二百二十七條之二之規定，固得請求被上訴人給付因此所生之費用，惟考量其本身亦有可歸責事由，而本於公平合理原則，命上訴人負擔該所生費用之七五％之理由。縱然系爭仲裁判斷未採認上訴人之抗辯，且未逐一說明其不予採信之理由，亦僅屬系爭仲裁判斷已附具理由而理由未盡，與仲裁法第三十八條第二款所稱應附理由而未附理由之情形，尚屬有間。因此上訴人以系爭仲裁判斷有應附理由而未附理由之情形，依仲裁法第三十八條第二款、第四十條第一項第一款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，於法仍屬未合，不應准許。因而將第一審所為將關於命上訴人給付被上訴人整地挖方工程遭遇不可預知岩方所生費用二千八百八十七萬八千五百九十九元本息及其間接費用、加計營業稅之系爭仲裁判斷予以撤銷部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核並無違誤。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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