最高法院九十七年度台上字第五四號

最高法院民事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第五四號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林玫卿律師

訴訟代理人

賴鎮局律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

謝曜焜律師

上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更

㈠字第一二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造前因共同投資購買東元資訊股份有限公司（嗣改名為東元奈米應材股份有限公司，下稱東元資訊公司）股票，於民國八十六年五月十九日共同簽署第一份協議書，約定由伊先墊款買入八百五十萬股，共計新台幣（下同）一億七千四百二十五萬元，全數先過戶至伊所指定之個人或法人名下，而上訴人應於同年七月十九日前，以伊購買上開股票原價加計其取得資金之成本承購四百二十五萬股，此投資案預定二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由上訴人以伊購買上開股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回伊所持有之四百二十五萬股（下稱系爭股票），若投資報酬逾百分之二十，伊同意從獲利部分提撥百分之五酬謝上訴人。嗣伊即以首一投資股份有限公司（下稱首一公司）名義買入上開股票八百五十萬股，上訴人亦依約向伊購回四百二十五萬股，惟因上開股票之獲利未如預期，兩造乃於八十八年二月二十三日簽立第二份協議書，約定上訴人同意自八十八年二月一日起概括承受伊購入系爭股票（嗣經減資為一百二十一萬九千七百五十股）之股款加計伊取得資金之利息成本，並同意按第一份協議書所載，於八十八年五月十九日前購回系爭股票，及自八十八年二月一日起，於完成過戶手續之前，按伊取得之資金成本開始按月以年利率百分之九‧二五計算付息。嗣上訴人雖依約清償，但兩造又於八十九年一月六日訂立補充協議書，約定上訴人自八十八年二月二十三日起，繼依第二份協議書之計算方式給付利息至八十九年二月底止，上訴人並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買系爭股票，至遲於一年內全部購買完竣，如未全部購足之前，仍應就伊尚未收回投資款之餘額，按原定之計息方式計付利息。伊承諾就上訴人所支付購買股票之款項，依比例將股票過戶至上訴人指定人名下，倘上訴人未履行補充協議書之約定，上訴人同意按原定計息方式，加百分之十計付利息。然上訴人迄未依補充協議書之約定，履行購買系爭股票之義務，且僅付息至八十九年十二月底止，依約即有給付系爭股票股款本息之義務等情，爰依補充協議書之約定，求為命上訴人給付伊系爭股款八千八百四十二萬七千六百九十八元，及自九十年三月一日起，至清償日止，按約定年利率百分之十．一七五計算之利息。（第一審判命上訴人自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元價金向被上訴人購買一百二十一萬九千七百五十股之日止，以每股七二．五元計算尚未購買之前開股票之總價額後，按月給付被上訴人按上開總價額之年利率百分之十．一七五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴。被上訴人於原審另主張：若認補充協議書屬預約性質，上訴人亦負有訂立本約之義務，基於訴訟經濟原則，伊亦得併請求上訴人訂立本約及履行本約等情。追加備位聲明：求為命上訴人應與伊訂立買賣契約，以上開股款向伊購買系爭股票，並給付伊上開股款，及自九十年三月一日起算，按約定年利率百分之十．一七五計算之遲延利息之判決。本院發回後，原審將第一審駁回被上訴人其餘之訴部分，一部廢棄，改判命被上訴人於交付並過戶一百二十一萬九千七百五十股予上訴人之同時，上訴人應給付被上訴人八千八百四十二萬七千六百九十八元，並駁回被上訴人其餘之上訴，暨維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴第三審。被上訴人受敗訴判決部分，已告確定）。

上訴人則以：第一份協議書為兩造擬議階段，並非正式簽立，而另有原始簽立之合約，伊並非與被上訴人共同投資。又系爭股票係由首一公司買入，並非被上訴人所購買持有，縱認伊概括承受買入系爭股票，亦須首一公司同意並簽訂，始生效力，而第二份協議書並無首一公司之同意，自不生效力；且補充協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示而無效，況該協議書為預約，非本約，被上訴人不得據以請求；伊亦得主張不安抗辯權及同時履行抗辯權等語，資為抗辯。

原審以：前揭三份協議書既經上訴人簽名，同意其內容，且第二份協議書及補充協議書均以第一份協議書內容為前提，則第一份協議書絕非兩造擬議階段。又聯華電子股份有限公司劉靜怡於八十六年五月十四日傳真乙文件予上訴人，載明「關於東元資訊股票＠20.5×8,500,000＝174,250,000之交易支票抬頭請開“弘聯投資有限公司”，禁背畫線…」等語，上訴人接獲該文件後，即將該文件傳真予被上訴人，並於該文件旁加註文字，要求被上訴人「請派人直接聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐」、「請開立台灣銀行支票，指明『弘聯投資有限公司』及禁止背書轉讓，時間為八十六年五月十九日」等語，有該傳真文件可稽，則兩造於簽訂上開協議書時已達成協議。依證人洪堯欽、王培秩之證言，兩造除簽立前揭協議書外，並未另有乙份原始簽立之合約。且補充協議書確經兩造同意後始簽立，非如上訴人所辯該協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示所為，堪以認定。其次第一份協議書已載明：「股票先行全數過戶至被上訴人所指定之個人或法人名下」，第二份協議書亦載明：「由首一公司名義買入」各等語，是系爭股票確為被上訴人出資購買，應無疑義。又首一公司於九十二年十月二十八日以首字第九二一０二八００一號函稱：「有關甲○○（即被上訴人）以本公司名義於八十六年間購買東元資訊股票八百五十萬股，並於同年六月至八月間分次轉讓合計四百二十五萬股予乙○○（即上訴人）指定之人，並已支付款項。至於所餘四百二十五萬股歷經二次減資，剩餘股數為一百二十一萬九千七百五十股。」、「本公司名下上開剩餘股數於九十年十二月十一日應甲○○（即被上訴人）之指示，全數轉讓予陳盈宏，但股票仍由本公司代為保管…」、「本公司已應甲○○（即被上訴人）之指示，將前揭陳盈宏名下之一百二十一萬九千七百五十股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。」、「前揭二次股票轉讓手續迄無金錢交付」等語，足見被上訴人於第一份協議書簽訂後，確依約出資購入東元公司股票，借名登記於首一公司之名下，嗣轉至陳盈宏名下，亦係借名登記；且陳盈宏名下已回復登記予首一公司。首一公司於九十二年十月二十日出具承諾書載明承諾隨時應被上訴人之請求，將系爭股票轉讓過戶予指定之人，則系爭股票非但存在，且被上訴人日後將之過戶予上訴人，亦無主觀不能之情形，即使目前無該股票足以交付上訴人，其亦得於其他股東中受讓，自不生給付不能之問題。是上訴人辯稱本件標的不存在，前開買賣協議書係買空賣空之射倖行為，應為無效云云，即不足採。又兩造簽立第一份協議書及第二份協議書，就系爭股票及價金均已明確之合致，則上開協議書係買賣契約之本約，而非預約。嗣上訴人未依第二份協議書之約定，於八十八年五月十九日前完成價款之支付及股票過戶手續，乃有補充協議書之訂立，該補充協議書性質，係延續第一、二份協議書而來，乃屬第二份協議書之補充條款，而非預約。前揭協議書既屬本約，而非預約，則被上訴人追加之備位聲明，即無審酌之必要。依補充協議書第三條、第六條之約定，上訴人於未向被上訴人購足全部系爭股票之前，仍應就被上訴人尚未收回投資款之餘額，依原第二份協議書第四條所約定之計息方式支付利息；倘上訴人未履行補充協議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息，而上訴人並未於九十年三月一日前依約付清價金，被上訴人自得依上開約定，請求上訴人自九十年三月一日起給付利息。另被上訴人所為之給付係「交付及過戶系爭股票予上訴人」，而系爭股票係借名登記於首一公司名下，可隨時應被上訴人之指示交付並過戶予上訴人，被上訴人並無民法第二百六十五條所謂有難為對待給付之虞情形，本件即無適用不安抗辯權之餘地。又上訴人於簽立第二份協議書時，已知系爭股票處於其隨時提出股款資金，即得向首一公司領取並辦理過戶之狀態。

被上訴人就系爭股票既已提出，則上訴人自應於八十八年五月十九日前支付購回股票之資金，前往保管股票之首一公司領取該股票，並辦理過戶登記，乃上訴人遲至八十九年七月三十一日系爭股票遭減資前，仍未提出任何資金分次購回系爭股票，即應負受領遲延之責任。上訴人既受領遲延，被上訴人就該股票因減資而減少股數之給付不能部分，係因可歸責於上訴人之事由所致，該危險自應由上訴人負擔。依民法第二百二十五條第一項、第二百六十七條規定，被上訴人不但免除交付因減資而陷於給付不能之股票並移轉所有權之義務，且就因減資而給付不能之股票，仍得向上訴人請求系爭股票全數購回之股款。惟依第二份協議書之約定，兩造交付並過戶股票與支付購回資金，應同時為之。被上訴人既未依債之本旨為給付，則上訴人行使同時履行抗辯權，即屬有據。綜上所述，被上訴人依系爭補充協議書之約定，請求上訴人給付被上訴人八千八百四十二萬七千六百九十八元本息，為有理由，應予准許，並諭知所命上訴人給付，應與被上訴人交付並過戶一百二十一萬九千七百五十股同時為之，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許等詞，爰將第一審所為被上訴人敗訴部分一部廢棄，改判命被上訴人於交付並過戶一百二十一萬九千七百五十股予上訴人之同時，上訴人應給付被上訴人八千八百四十二萬七千六百九十八元，並駁回被上訴人其餘之上訴，暨維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。

按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，給付兼須債權人之行為者，亦須按給付之債務本旨準備完成，通知債權人，以代提出，此觀民法第二百三十五條規定自明。查第二份協議書第二條約定：「乙方（即上訴人）同意於八十八年二月一日起，概括承受甲方（即被上訴人）購買本件之股款加計甲方取得資金之利息成本，乙方並同意按雙方前於八十六年五月十九日所簽之協議書所載，於八十八年五月十九日前購回目前甲方持有本件股數計四百二十五萬股，有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理」；補充協議書第二條約定：「乙方（即上訴人）並承諾前述期日（即八十九年二月底）屆至後，立即著手分次購買本補充協議書第一項所述之股票，前述股票至遲應於一年內（即九十年二月底），全部購買完竣。」（見一審湖調字卷第一一頁、第一二頁），則上訴人遲至九十年二月底應購回被上訴人持有系爭股票，並付清全部資金。且系爭股票為被上訴人出資購買，借名登記於首一公司名下，該公司於九十二年十月二十日出具承諾書承諾隨時應被上訴人之請求，將股票轉讓過戶予被上訴人指定之人，系爭股票已因減資而剩餘一百二十一萬九千七百五十股，為原審所認定，則上訴人於八十九年二月底之後，分次購買系爭股票，至遲於一年內全部購買完畢，於此期間，被上訴人是否已終止與首一公司間借名登記契約，並通知上訴人，倘若未終止該借名登記契約，亦未通知上訴人，能否謂被上訴人就系爭股票已依債務本旨準備完成，提出給付，而使上訴人陷於受領遲延，即非無疑。原審未詳予審究，徒以上訴人於簽立第二份協議書，即已知悉系爭股票處於其隨時提出股款資金，而得向首一公司領取並辦理過戶之狀態，遽認被上訴人已提出給付，上訴人須負受領遲延責任，自嫌速斷。次按債務人享有同時履行抗辯者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（本院五十年台上字第一五五○號判例參照）。本件原審既認定被上訴人之交付並過戶系爭股票與上訴人之支付購回資金之義務應同時履行，揆諸首揭說明，自上訴人於行使同時履行抗辯權之後，即免除其給付遲延之責任。乃原審未遑詳究上訴人於何時行使同時履行抗辯權，遽認被上訴人請求上訴人自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元價金向被上訴人購買一百二十一萬九千七百五十股之日止，按約定年利率百分之十．一七五計算之遲延利息部分，為有理由，仍維持第一審所為被上訴人此部分勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，亦有違誤。

上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又本案給付與對待給付具有不可分之關係，本案給付部分如無可維持，對待給付部分應併予廢棄，不能予以割裂，分別裁判。故原判決命上訴人給付被上訴人部分之判決既屬無可維持，被上訴人對待給付部分，自應併予廢棄，以期適法。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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