最高法院九十七年度台上字第九八○號

最高法院民事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九八○號

上訴人

交通部公路總局第四區養護工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾泰源律師

被上訴人

宏隆營造有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十月十九日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十五年度建上更㈠字第二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊與上訴人簽訂工程合約，承攬上訴人之台九線路基路面拓寬工程（201k＋400至208k＋200，下稱系爭工程），約定完工日期為民國八十九年八月十日，惟上訴人未盡協力義務，未能適時提供土地交伊施工，致系爭工程延至九十年十二月二十八日始完工，共計遲延四百六十四日，此延誤完工日期，係可歸責於上訴人之事由。依系爭契約約定，上訴人應於工程驗收後將工程保留款新台幣（下同）九百十萬元無息返還，並應按工程進度分四期無息退還伊繳納之履約保證金五千九百六十四萬元。因系爭工程展延，致工程驗收及得請求給付工程保留款及退還每期保證金之日期亦因而延後，上訴人如仍無息給付該工程保留款及履約保證金，顯失公平，伊得依情事變更規定，聲請變更為得依法定利率計算利息，其中工程保留款之利息為五十七萬八千四百十元、履約保證金之利息為三百七十九萬零八百十六元。

又伊因上訴人未交付土地供施工，曾函請上訴人准予停工以撤回派駐工地人員及機械設備減少損失，惟未獲同意，致伊增加工程估價單按一式計價項目費用（指交通設施管理維護等費用，下稱一式費用）二百二十八萬一千二百零三元，且因工期延展期間，鋼筋等材料漲價，伊額外支出材料費用二百九十一萬八千零八十四元，此等支出皆非伊於訂約當時所得預料，又係可歸責於上訴人事由所致，伊得依情事變更及債務不履行、給付遲延之規定，請求上訴人為上開給付。而因一式費用及材料費用增加，伊之利潤管理費及上訴人應負擔之營業稅亦應同比例依序增加五十一萬九千九百二十八元及二十五萬九千九百六十四元。再系爭工地移交與伊之前，遭傾倒廢土，伊為工程順利，僱工清運支出清運費用二百三十五萬五千六百三十七元，此項費用之支出係為上訴人管理事務，上訴人亦因而受有利益等情，爰依情事變更、債務不履行不完全給付、給付遲延、無因管理及不當得利規定，求為命上訴人給付上開工程保留款及履約之利息、一式費用、材料漲價之損害、利潤管理費、營業稅、廢土清運費，合計一千二百七十萬四千零四十二元暨其法定遲延利息之判決（第一審判決命上訴人給付工程保留款利息四十三萬三千八百零五元、履約保證金利息二百八十四萬三千零九十二元、材料漲價損害二百九十一萬八千零八十四元、廢土清運費二百萬零七十元，合計八百十九萬五千零五十一元本息，駁回被上訴人其餘請求。兩造各自就其敗訴部分提起上訴，原審維持第一審所為之判決，駁回兩造之上訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：徵收用地之取得，係因地主非法抗爭，實非伊於發包時所得預料，自屬不可歸責於伊之事由；又定作人所負之協力義務為債務不履行之特別規定，承攬人僅能依此規定經催告後解除契約，並請求賠償因契約解除所生之信賴利益之損害，不得再依債務不履行請求賠償，被上訴人既自認未經催告解除契約，自不得請求損害賠償。況被上訴人之前已多次承包伊之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除伊提供土地遲延之責任；況兩造所簽訂之工程合約中已載有「工期延長承包商不得提出賠償要求」之棄權條款，該棄權條款，應屬有效等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：系爭工程因上訴人未能適時提供土地而遲延，被上訴人承攬系爭工程，並未因上訴人提供土地遲延，而解除契約等情，為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，經查系爭工程之用地係由前台灣省政府交通處公路局（即需地機關）於八十六年及八十八年間，報請台灣省政府函准徵收，經花蓮縣政府於八十七年三月二十六日及八十八年三月三日辦理公告徵收土地，並依土地法第二百三十三條規定發放徵收補償費，隨即辦理土地所有權移轉登記為中華民國，由改制前台灣省政府交通處公路局管理，已完成土地徵收用地取得作業，需用土地機關工程單位為上訴人，有花蓮縣政府九十六年八月十日府地用字第09601153180 號函及附件在卷可參。其徵收土地之依據為土地法第二百二十二條，上訴人係依土地法之相關法律規定，以徵收機關花蓮縣政府為類似於使用人之地位辦理徵收，故花蓮縣政府若未依法完成徵收程序，該遲延責任自應由上訴人負擔。而依土地法第二百三十五條、第二百三十一條及土地徵收條例第二十條、第二十六條第一、三項等之規定，系爭工程需用土地之部分補償費於八十九年八月十四至十七日及九十年八月七日方存入「國庫補償費保管專戶」，足證上訴人在完工期限八十九年八月十日契約約定之完工日期後，尚有土地未完成徵收，系爭工程係因上訴人未能適時提供土地致遲延完工，上訴人應就此項工程負遲延責任。況依民法第五百零七條規定，定作人之協力為其義務，被上訴人雖未經催告解除系爭契約，僅止於不得依據該條之規定行使權利，非謂因此喪失其他請求權。系爭工程係由上訴人依法委由花蓮縣政府負責徵收工程用地，再由伊交由被上訴人施作，惟因地主抗爭，致徵收不順，並因此導致上訴人提供土地遲延等情，上訴人既未盡其協力義務，自應就此遲延給付負責。次查，系爭工程施工說明書總則第三條第二項棄權條款之約定，已使交易雙方所負之風險顯不對等，再加以上開規定之內容，配合事先備妥之施工說明書總則第一條之規定，顯有民法第二百四十七條之一第一、三款規定之情形，兩造所訂之施工說明既係上訴人預定之定型化契約，約定免除其責任，使被上訴人拋棄求償之權利。且上訴人於招標時並未告知被上訴人施工用地尚未完成徵收，導致延長工期之風險顯然超過可預期範圍。系爭棄權條款顯失公平，依上開規定，應屬無效，被上訴人自得請求上訴人賠償損失。茲審酌被上訴人所提出之證據，認上訴人應給付工程保留款利息四十三萬三千八百零五元、履約保證金利息二百八十四萬三千零九十二元、材料漲價損害二百九十一萬八千零八十四元、廢土清運費二百萬零七十元，合計八百十九萬五千零五十一元及自九十一年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」。實乃因債權以債務人之財產為總擔保，債務人就其所負債務之履行，常藉他人之行為以為輔助，用以擴張自己之活動範圍，增加利潤。故而由於其代理人、使用人因故意或過失致有債務不履行情事者，債務人就此危險所生之損害即應負擔保責任。所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上義務為必要，故不限於僱佣人與受僱人關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限。

只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足。故得選任、監督或指揮第三人，為履行債務而服勞務者，該第三人即屬使用人，其所服之勞務不問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行均足當之。本件原判決認系爭工程用地之需地機關係前台灣省政府交通處公路局，需用土地機關工程單位為上訴人，徵收機關為花蓮縣政府，依土地法第二百二十二條相關徵收土地法律之規定，上訴人係以花蓮縣政府為類似於使用人之地位辦理徵收，故花蓮縣政府若未依法完成徵收程序，該遲延責任自應由上訴人負擔。系爭工程係由上訴人依法委由花蓮縣政府負責徵收工程用地，再由伊交由被上訴人施作，惟因地主抗爭，致徵收不順，並因此導致上訴人提供土地遲延，上訴人既未盡其協力義務，自應就此遲延給付負責云云（見原判決第十二頁第十行至第十三頁第十行），為原審所確定之事實，惟查徵收土地，由中央地政機關核准之。徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。中央地政機關於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管直轄市或縣（市）地政機關。直轄市或縣（市）地政機關於接到中央地政機關通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及他項權利人。徵收土地應給予之補償地價、補償費及遷移費，由該管直轄市或縣（市）地政機關規定之。前項補償地價、補償費及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）地政機關轉發之，土地法第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十五條、第二百二十七條、第二百三十六條分別定有明文。本件系爭需用地人係前台灣省政府交通處公路局，徵收機關為花蓮縣政府，需用土地機關工程單位為上訴人，上訴人對花蓮縣政府就系爭土地之徵收行為有無選任、監督或指揮之責，花蓮縣政府是否屬上訴人之使用人或類似於使用人之地位？非無推求之餘地。乃原審遽認上訴人係以花蓮縣政府為類似於使用人之地位辦理徵收，故花蓮縣政府若未依法完成徵收程序，該遲延責任自應由上訴人負擔，並據此認定系爭工程係由上訴人依法委由花蓮縣政府負責徵收工程用地，惟原審未詳查究明，並於理由項下說明其所憑之依據，遽以上開情詞，為上訴人不利之認定，自嫌速斷，難謂無判決不備理由之違法。其次，上訴人主張兩造所簽訂之系爭工程合約中施工說明書總則第三條第二項雖載有「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」之棄權條款（見第一審第一卷第八十頁），惟此為被上訴人締約時所明知，該棄權條款，應屬有效。且被上訴人之前已多次承包伊之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除伊提供土地遲延之責任，並提出兩造曾於八十四年三月七日簽訂「195甲線11k＋000～14k＋000路基拓寬工程」、八十六年九月十七日簽訂「台11線71k+200～73k+661 路基改善工程」，而完成系爭工程後又於九十一年八月六日簽訂「台7線125k＋160～125k＋850 路基拓寬工程」、九十三年二月四日簽訂「台9線247k＋420～281k＋110 路容整修工程」之工程合約書四份在卷可稽，可見被上訴人經常參與伊之各項工程之投標，對伊之作業及狀況知之甚詳，何況前開「台11線71k+200～73k+661路基改善工程」，在開工後亦有補辦地上物補查估事宜，足證被上訴人應知悉伊發包工程均有邊施工邊辦用地徵收之情事，被上訴人既有此經驗與認識，其於投標前，依招標公告，即應知悉伊之施工說明書及兩造合約本有排除伊提供土地遲延之責任義務，而評估應有之風險，卻仍參與投標，並進而締約，且依兩造締約內容，尚有拆屋還地、管線拆遷之後續事宜（見第一審第一卷第十頁合約書第六之㈣⒉款），必然會影響工程工期，足認被上訴人於締約時已知悉伊提供土地將有遲延之情事，而有預先免除伊提供土地遲延之責任等語（見原審建上字卷第一二一至一七五頁），似非全然無據，此攸關上訴人得否主張該棄權條款並無民法第二百四十七條之一第一、三款規定顯失公平之情事，自屬重要之攻擊防禦方法，惟原審恝置不論，且未於判決理由項下說明其取捨意見，即遽認上開棄權條款顯失公平，應屬無效，被上訴人得請求上訴人賠償損失，進而為上訴人不利之判決，自有未洽，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ