最高法院九十八年度台上字第六０一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六０一號

上訴人

明仁建設股份有限公司

法定代理人

癸○○○

訴訟代理人

沈 明 達律師

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

被上訴人

戊 ○ ○

被上訴人

己 ○ ○

共同訴訟代理人

呂 傳 勝律師

被上訴人

庚 ○ ○

　　　　　　辛 ○ ○

　　　　　　壬 ○ ○

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十七年九月九日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊等之被繼承人徐振耀於民國八十年九月十三日與上訴人簽訂合作建築房屋契約書（下稱合建契約），約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五－二

二、一四六－二四（已合併為同小段一四五－二二）地號土地（下稱系爭土地），由上訴人提供建築基金，合作興建共計地上十層及地下二層之大樓（下稱系爭建物），並約定徐振耀可分得系爭建物一樓至三樓及九樓、十樓，與地下第一層停車位全部、第二層機械式雙層停車位半數，及上訴人應遵期申請建造執照、開工、完工、通知交屋，暨交付徐振耀分得房屋之使用執照影本及申請房屋保存登記之收件影本，逾期完工，應賠償徐振耀按房屋造價千分之一（逾期三十日內）或千分之二（逾期三十日以上）之遲延損害。惟簽訂合建契約迄今多年，上訴人仍未交屋，且系爭建物雖已興建完成，但有偷工減料之嚴重瑕疵及遲延開工、完工情形，復未依約定將系爭建物應分配與徐振耀部分之起造人名義登記為徐振耀所指定之人，反將之登記為上訴人所有，又將應分歸徐振耀之地上一樓、二樓及地下一層、地下二層編號第十八、十九及二十號機械式車位三位出租與訴外人黃義煌，按月收取新台幣（下同）四十萬元至四十九萬元不等之租金。徐振耀已於八十四年八月三十一日亡故等情。爰求為命上訴人將如原判決附件（下稱附件）一所示不動產（建物）之所有權全部，暨其共同使用部分之應有部分，辦理移轉登記為伊等公同共有，並交付上開建物及賠償四千五百九十六萬八千元之判決（被上訴人請求交付系爭建物地下二層如附件二複丈成果圖Ｂ所示，及超過上開應賠償金額部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴後，因被上訴人未再上訴而告確定）。

上訴人則以：伊固曾與徐振耀訂立合建契約，惟徐振耀未依約於系爭建物第五樓結構體完成時，將伊應分得之土地應有部分萬分之四八五五，辦理移轉登記與伊所有，竟以通謀虛偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記與徐振發、黃興漩、黃秋雄三人名義。該虛偽移轉土地之行為乃隱藏信託法律行為，屬規避法律之消極信託關係，難認合法，應屬無效。伊於完成第五樓結構體後，先後於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日函催被上訴人履行契約未果，依民法第二百六十四條第一項規定，被上訴人有先將系爭土地應有部分移轉登記之給付義務，未為給付前，不得請求伊移轉及交付其應分得之建物。本件係因可歸責於被上訴人之事由致影響工程，經過之時日不得認屬逾期，伊無遲延完工之問題。又系爭建物並無瑕疵，縱有瑕疵，依合建契約就保證金退還之約定，亦屬交屋後瑕疵擔保之問題。伊未能將應分配與徐振耀部分建物之起造人登記為徐振耀名義，係因財政部規定個人售屋除具特定條件外，均需辦理營業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉及逃漏營業稅及營所稅，因而與徐振耀另於八十一年九月十七日簽訂協議書，約定徐振耀須組成公司，再以公司名義與伊簽訂房屋預定買賣契約書。乃徐振耀未依該協議履行，合建契約關於起造人名義之約定已不復存在，代之以由伊名義請領建造執照，再出售公司，非可歸責於伊。是被上訴人不得以伊有遲延完工、工程瑕疵、未將起造人登記為徐振耀等事由，主張免除先為給付之義務。被上訴人既未履行先為給付系爭土地應有部分與伊之義務，自不得請求伊移轉系爭建物所有權及訴請賠償損害等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人將如附件一所示不動產（建物）之所有權全部及其共同使用部分之應有部分，辦理移轉登記為被上訴人公同共有，並交付上開建物部分之判決，改命上訴人於被上訴人將系爭土地應有部分萬分之四八五五移轉登記與上訴人所有之同時，如數給付；另廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人賠償四千五百九十六萬八千元部分之判決，改判命上訴人如數給付，係以：系爭土地於徐振耀簽訂合建契約後，依序輾轉移轉登記予徐振發、黃興漩、黃秋雄，因渠等均明知實際上並無買賣移轉所有權之意思，仍為買賣之非真意合意，自屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。故系爭土地形式上雖已移轉登記為黃秋雄所有，實質上徐振耀仍為所有權人，被上訴人得本於繼承之法律關係繼承徐振耀就合建契約之權利義務。其次，依合建契約前言及第二條分配原則、第九條指定起造人名義等約定觀之，合建契約係應分歸地主（徐振耀）之房屋與分歸建築商（即上訴人）之基地互易，屬互易契約，為兩造不爭。至上訴人與徐振耀於八十一年九月十七日訂立之協議書，並無解除原合建契約之意思，僅係履行合建契約之方法。依互易準用買賣之規定，被上訴人請求上訴人將系爭建物如附件一所示之所有權全部及應有部分，辦理移轉登記予渠等公同共有，並將之交付，為有理由，應予准許。復按因互易準用民法第三百六十七條規定，故互易得主張同時履行抗辯。合建契約第十一條第二項雖約定徐振耀應於房屋第五樓結構體完成時辦理土地應有部分移轉予上訴人，惟第九條既僅約定徐振耀為所分配房屋之原始起造人，未約定上訴人應於何時就該部分房屋辦理移轉登記予徐振耀，堪認上開徐振耀先為給付之特別約定，係因徐振耀為所分配房屋之原始起造人，已當然取得房屋之原始權利所致，則上訴人所負使徐振耀擔任系爭房屋之起造人之從義務，與徐振耀於建物第五樓結構完成時移轉土地應有部分予上訴人間，即具有實質上之牽連關係。故徐振耀雖應於建物第五樓結構完成時，先給付系爭土地應有部分，但此應以上訴人所興建之房屋係以徐振耀為房屋之原始起造人為前提。上訴人並未以徐振耀為房屋之原始起造人，徐振耀自無先移轉土地應有部分予上訴人之義務。茲被上訴人既未將土地應有部分移轉登記予上訴人所有，依本院三十九年台上字第九○二號判例意旨，上訴人所為同時履行之抗辯，即屬可採，自應命上訴人於被上訴人共同移轉土地應有部分萬分之四八五五之同時，將如附件一所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人公同共有，並交付之。末查，系爭建物於八十二年四月二十三日取得建造執照，八十四年六月二十一日完成五樓結構體，八十七年十一月二十五日興建完成取得使用執照，上訴人並於八十八年一月五日辦理建物第一次所有權登記等情，為兩造不爭。而系爭工程原訂開工日為八十二年十月二十三日，自合法申請展期至八十三年一月二十三日起算，加計約定工期一千日曆天及取得建照執照後搬遷時間二月，至遲應於八十五年十二月下旬完工，然上訴人遲至八十七年十一月二十五日取得使用執照，顯已給付遲延。惟依本院五十年台上字第一五五○號判例要旨，上訴人於九十四年九月二日更審前原審準備程序審理中始為同時履行之抗辯，則上訴人應負遲延責任之期間，乃自八十六年一月一日起至九十四年九月一日止。

又合建契約第七條第一項逾期罰款約定，性質為賠償總額預定性之違約金，為兩造所不爭執，而被上訴人應分得房屋之工程造價為五千零六十四萬元，依約三十日內之每日賠償為五萬零六百四十元，三十日以上為十萬一千八百元，每月原分別為一百五十一萬九千二百元、三百零三萬八千四百元；被上訴人減按上訴人將分歸地主之一樓、二樓及地下一層全部出租之每月平均租金四十四萬二千元計算賠償金額，原審審酌後，認尚屬適當，無約定違約金過高情事。則被上訴人請求上訴人自八十六年一月一日起至九十四年九月一日止，以每月四十四萬二千元計算，給付八年八個月共四千五百九十六萬八千元，應予准許等詞，為其論斷之基礎。

按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，為互易契約，準用關於買賣之規定，此觀民法第三百九十八條規定即明。本件上訴人與徐振耀所簽訂之合建契約，依其第九條有關起造人名義按照雙方分配房屋申請之約定，並參酌建築法第十二條第一項前段：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」之規定，尚非房屋與土地互相移轉所有權之約定，本非互易契約。

迄雙方於八十一年九月十七日另行簽訂協議書，約定建築執照申請後，屬於徐振耀應分配之房屋，雙方應立即簽訂預定房屋買賣契約書，上訴人並應代徐振耀繳交房屋款項後，雙方之合建關係，始成為徐振耀以所有之土地與上訴人所有之房屋所有權互相移轉之互易契約。是原審僅以合建契約前言、第二條、第九條之約定，認定該契約性質為互易，已嫌速斷。又徐振耀於八十一年六月二十六日出具黃興漩名義之土地使用同意書（見原審卷八二頁），已表明土地所有人完全同意由上訴人一人申請建照、什項執照之旨，似見徐振耀同意由上訴人為全部建物之起造名義人，核與前揭事後簽訂之協議書內容正相呼應。果爾，能否猶謂合建契約未經協議變更第十一條第二項有關徐振耀應於房屋第五樓結構體完成時辦理土地應有部分移轉予上訴人之約定，可因已由雙方協議變更之原第九條約定，致徐振耀不負先為履行之義務，實非無疑。倘徐振耀於房屋第五樓結構體完成時，負有先為履行辦理土地應有部分移轉予上訴人之義務而未履行，被上訴人是否仍得請求遲延完工之損害賠償，應有再予研求審認之必要。原審就上訴人此部分攸關其應否負遲延完工賠償責任之抗辯未置一詞，亦有判決不備理由之違法。其次，上訴人於第一審九十二年四月四日提出之答辯狀中，曾表明於被上訴人依約先為給付對待義務前，其不負遲延責任之旨（見一審卷一二五至一二八頁），似已行使同時履行之抗辯。乃原判決認定上訴人於九十四年九月二日更審前原審準備程序期日始為同時履行之抗辯，要與卷附資料不符。又合建契約第四條約定之建築期限，係「以開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程（以建照設計圖為準），並『提出申請使用執照』」（見一審卷二六頁），即以提出使用執照申請之日為建築期限之末日（完工日）。原審未查明上訴人何時提出使用執照之申請，遽以「八十七年十一月二十五日興建完成取得使用執照」之取得使用執照日，作為認定上訴人遲延完工之依憑，亦嫌無據。是原判決據之認定上訴人因遲延完工所應負之損害賠償金額，自非妥適。再者，上訴人於原審及第一審曾抗辯：其應分得三十八戶房屋中，預售之二十八戶因可歸責於徐振耀之事由致無法辦理產權移轉登記而遭解約，受有損害，已起訴請求被上訴人賠償，另未預售之十戶，亦受有未能出售之損害，如認被上訴人損害賠償為有理由，其亦以所受損害與其賠償責任相抵銷等語，並聲請鑑定所受損害之金額（見一審卷二七一、二七二頁，原審上更㈠字卷六一、六二頁），關涉上訴人是否享有主動債權可供抵銷。原審未於理由項下記載上訴人此項防禦方法之意見，而為其敗訴之判決，仍有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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