最高法院九十八年度台抗字第七三八號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十八年度台抗字第七三八號

再抗告人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王惠光律師

上列再抗告人因與相對人甲○○間聲請假處分事件，對於中華民國九十八年六月二十五日台灣高等法院裁定（九十八年度抗字第一○三六號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第五百三十二條定有明文；又請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第五百三十三條前段準用同法第五百二十六條第一項、第二項規定自明。故債權人就假處分之原因全未釋明時，固不得以供擔保代之；惟如已釋明，僅係釋明不足，法院自得命債權人供擔保後為假處分。所謂釋明，係使法院就某事實之存否，得到大致正當之心證為已足，與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。本件再抗告人向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請假處分，主張：第三人陳慶霖（原裁定誤載為第三人廖添榮）將其冒用相對人之被繼承人呂福來名義，向廖添榮所購買如士林地院九十八年度全字第一八號裁定附表所示之房地（下稱系爭房地），移轉登記為呂福來所有（現由相對人辦妥繼承登記）再提供予再抗告人設定最高限額抵押權新台幣（下同）一千零二十萬元，向再抗告人分別借貸五十萬元及八百萬元，用以清償廖添榮積欠台中商業銀行之貸款，作為系爭房地買賣價金之支付。嗣再抗告人聲請法院拍賣系爭房地，呂福來對再抗告人提起債務人異議之訴，既經法院判決再抗告人敗訴確定，則呂福來與再抗告人間之借貸關係及其與廖添榮間就系爭房地之買賣關係即均不存在，再抗告人自得依不當得利及代位權之法律關係，請求廖添榮返還上開借款，及代位廖添榮請求呂福來之繼承人即相對人返還系爭房地。因相對人於再抗告人所提起之不當得利（原法院九十八年度重上字第二六二號）本案訴訟審理中，曾對再抗告人提出和解條件，準備將系爭房地過戶予第三人楊錦茂，該房地又為相對人之唯一財產，恐相對人為所有權移轉或其他處分行為，再抗告人之權利有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情，經士林地院以九十八年度全字第一八號裁定，命再抗告人供擔保後，准就相對人之系爭房地為假處分，相對人對之提起抗告，原法院雖以：再抗告人就其聲請假處分之原因，固提出不當得利本案訴訟之第一審言詞辯論筆錄（下稱辯論筆錄），以為釋明。惟相對人在該言詞辯論程序中並未為系爭房地將移轉登記予第三人楊錦茂之陳述，足見再抗告人全未釋明其聲請假處分之原因等詞，因而廢棄士林地院之裁定，改為駁回再抗告人聲請之裁定。然查再抗告人提出之辯論筆錄及士林地院九十七年度重訴字第一三○號民事判決內，已分別記載：「（相對人訴訟代理人稱）系爭不動產的原所有權人為被告廖添榮，後來由廖添榮移轉登記於訴外人呂福來名下，我們不是不想把房子回復原狀，但因為房子一直被原告（再抗告人）假處分中，故無法移轉登記」、「（相對人稱）系爭房地迄仍因原告聲請假處分、假扣押，……，致一直無法將系爭房地所有權返還登記予廖添榮。」等語（士林地院卷二二頁、原法院卷一八頁），倘系爭房地非遭再抗告人聲請假扣押、假處分中，相對人即有將之移轉登記予他人（包括廖添榮）之意，能否謂為再抗告人「全」未提出證據，以釋明其聲請假處分之原因？相對人是否無於本案訴訟中，將系爭房地移轉登記予第三人，致日後再抗告人有不能強制執行或甚難執行之虞？苟認再抗告人所提之證據尚不足以釋明有假處分之原因，其既已陳明願供擔保，是否難以補釋明之不足？依首揭說明，均非無再事斟酌之餘地。原法院未遑詳加研求，遽以前詞，為再抗告人不利之裁定，自嫌速斷。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第三庭

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