最高法院九十八年度台上字第一五四一號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一五四一號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳柏廷律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉承斌律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十八年四月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊配偶林桂蘭因積欠賭債，而與伊之子劉信華未經伊同意，於民國（下同）八十六年三月二十一日，由林桂蘭擅將伊印鑑章及伊所有坐落桃園縣平鎮市○○段第七○八、七○九號土地全部及其上同段第二六號建物（門牌號碼為同市○○路○段五九號）（下稱系爭房地）之所有權狀交予劉信華，偽填伊委任書，並蓋用伊印鑑章，申請印鑑證明，辦理本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予上訴人，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決。嗣因上訴人執台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）九十六年度拍字第一四九號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，而於原審提起追加之訴，依強制執行法第十四條第二項之規定，求為命將桃園地院九十六年度執字第一五七二二號強制執行事件之強制執行程序撤銷之判決。

上訴人則以：被上訴人為擔保劉信華於八十九年十一月二十六日所簽發面額依序為一百五十萬元、二百五十萬元，票號○八四三三八號、○八四三三九號，到期日均為九十年五月二十六日之本票（下稱系爭本票）債權，而授權劉信華、林桂蘭設定系爭抵押權；縱劉信華、林桂蘭無權代理，亦屬表見代理；又伊係善意第三人，應受土地法第四十三條之保護等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，並准其追加之訴，係以：林桂蘭於八十六年三月二十一日將被上訴人所有印鑑章及系爭房地所有權狀交予劉信華，偽填及蓋用被上訴人之委任書，申請印鑑證明，設定系爭抵押權予上訴人，嗣劉信華於九十六年五月二十五日向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官自首偽造文書犯行，因罹於追訴時效而獲不起訴處分，且系爭本票係劉信華所簽發等情，有土地及建物登記謄本、印鑑登記證明申請書、委任書、土地登記申請書、本票及桃園地檢署九十六年度偵字第二○七二七號不起訴處分書可憑，並為兩造所不爭執，堪信為真。被上訴人長年在越南經商，林桂蘭擅自將其印鑑章及系爭房地所有權狀交由劉信華偽填其簽名授權之委任書，申請印鑑證明，憑以辦理設定系爭抵押權等情，亦有內政部入出國及移民署九十六年八月二十八日移署資處雲字第○九六一一七二二五八○號函檢附被上訴人歷次入出國日期證明書、印鑑登記證明申請書、委任書、土地登記申請書可參。觀諸被上訴人歷次入出國日期證明書所示，劉信華於八十六年三月二十一日及同年月二十二日分別偽填其簽名授權之委任書，申請印鑑證明時，其本人並未在國內，且劉信華因而涉犯偽造文書罪嫌，亦經桃園地檢署檢察官以追訴時效消滅為由，處分不起訴，有不起訴處分書可稽。若被上訴人授權或同意林桂蘭、劉信華設定系爭抵押權，則其本人事先在已打字完成之委任書親自簽名以表示授予代理權即可，劉信華何需甘冒偽造文書罪刑，於委任書內偽簽其姓名，並盜蓋其印鑑章，以表明授權意旨，此顯與常情有違。參酌系爭房地原設有第一順位抵押權予新竹國際商業銀行，被上訴人於九十三年一月十二日清償抵押債務三百二十一萬二千七百零九元，再於九十四年十一月二十三日塗銷該第一順位抵押權，有該銀行放款利息、違約金收據、地政規費收據及桃園縣平鎮地政事務所登記申請案件收據可參。若被上訴人授權林桂蘭、劉信華設定第二順位抵押權（即系爭抵押權），則其任由上訴人聲請拍賣抵押物，於系爭房地拍賣所得價金先行清償第一順位抵押債權，再受餘額分配即可，何需清償第一順位抵押債務，及塗銷該抵押權，而由上訴人晉升為第一順位抵押權人？可徵被上訴人未授權林桂蘭、劉信華設定系爭抵押權。被上訴人主張其印鑑章遭林桂蘭、劉信華盜用及設定系爭抵押權，堪信為真。被上訴人雖在越南經商，約十日或半月即返台，且於返台時均會給付林桂蘭家庭生活費用二萬元至三萬元不等，並未有僑居海外失聯，或未支付生活費用之情形，業經林桂蘭證述綦詳。被上訴人既無不支付生活費用之情形，即非屬民法第一千零三條第一項之日常家務範圍。上訴人抗辯：林桂蘭於日常家務有權代理被上訴人設定系爭抵押權，為無可取。林桂蘭、劉信華設定系爭抵押權係屬故意不法行為，當無表見代理之適用。況上訴人復未舉證證明被上訴人知悉林桂蘭、劉信華表示為其代理人而不為反對之表示，難憑林桂蘭、劉信華持有被上訴人印鑑章及系爭房地所有權狀，遽謂被上訴人有表見代理之事實。系爭抵押權登記係肇因於劉信華盜蓋被上訴人印鑑章所致，顯非兩造間真正意思合致之有效行為，上訴人自不受土地法第四十三條之保護。兩造間系爭抵押權契約不成立，林桂蘭、劉信華與上訴人間之借款爭議，即與被上訴人無涉，而無審究必要。上訴人既未取得系爭抵押權，該抵押權妨礙被上訴人對於系爭房地所有權之行使，被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求予以塗銷，核屬有據。上訴人以抵押權人地位，聲請拍賣系爭房地，即有消滅債權人請求之事由發生，被上訴人依強制執行法第十四條第二項之規定，追加請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦有理由，均應准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人主張林桂蘭、劉信華未經其同意，擅自偽填及蓋用其印章於委任書，據以申請印鑑證明，並憑以辦理設定系爭抵押權。上訴人則抗辯該抵押權之設定係被上訴人授權林桂蘭、劉信華所為，縱未授權，亦有表見代理之情形，均為原審合法確定之事實（見原判決第二頁兩造之主張），足見上訴人就被上訴人主張劉信華偽填及盜蓋被上訴人印鑑章於委任書，據以申請印鑑證明及設定系爭抵押權等情，非無爭執，乃原審謂兩造就此並不爭執（見原判決第三頁第七行），已屬理由矛盾。又依第一審向內政部入出國及移民署函調之被上訴人歷次入出國日期證明書所載，被上訴人係於八十六年三月二十一日自國內出境，同年月二十五日再入境（見一審卷第六八至七四頁）。原審謂被上訴人於八十六年三月二十一日並未在國內（見原判決第三頁末三行以下），亦有認定事實與卷內證據不符之違法。矧系爭抵押權設定契約係於同年月二十日簽訂，有第一審向桃園縣平鎮地政事務所函調之抵押權設定登記原案資料影本可憑（見一審第五七至六五頁）。

原審以被上訴人於八十六年三月二十一日未在國內，進而認定劉信華於該日偽填被上訴人簽名授權之委任書、申請印鑑證明及辦理設定系爭抵押權，據為不利於上訴人之論斷，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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