最高法院九十八年度台上字第一八六三號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八六三號

上訴人

A2

法定代理人

汪○○

上訴人

B2

法定代理人

李○○

上訴人

C2

法定代理人

成○○

上訴人

E2

法定代理人

莊○○

共同訴訟代理人

吳梓生律師

共同訴訟代理人

池泰毅律師

被上訴人

台中市立上安國民小學

法定代理人

許慶昌

訴訟代理人

李慶松律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年五月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度重上國字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：謝仲陵原任被上訴人之教師兼合唱團指導老師，明知其學生即伊等均為未滿十四歲之兒童，竟自民國九十六年四月起，利用午休、體育課、課後輔導或至校外上游泳課搭車途中等機會，以請學生幫忙做事為由，分別要求伊等至該校音樂教室旁之教具室內，違反其意願為猥褻、性交行為，前後時間長達半年之久。謝仲陵係於任職被上訴人時之上課期間，以老師之身分對伊等為上開侵權行為，被上訴人為謝仲陵服務之所屬機關，爰依民法第一百八十八條第一項前段、國家賠償法第二條第二項、第九條第一項規定，請求被上訴人負僱用人責任及國家賠償之責任。又伊等因謝仲陵上開之侵權行為，分別支出心理治療費用，內心均受有極大創傷，精神上所受之痛苦，非筆墨所能形容，爰各求為命被上訴人給付精神慰撫金及治療費用之判決。

被上訴人則以：被上訴人於本件刑事附帶民事訴訟，依國家賠償法第二條第二項及第九條第一項規定請求伊負國賠責任，惟上訴人未踐行國家賠償法所定程序，又於刑事附民訴訟案件請求國賠，程序上與法顯有不合，應以裁定駁回其訴。另上訴人依民法第一百八十八條主張伊應與謝仲陵負連帶損害賠償責任，惟伊與謝仲陵間並不存在民法僱用關係，應無該規定之適用，上訴人請求伊負連帶損害賠償責任，顯屬無據等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，無非以：依國家賠償法第十條第一項、第十一條及同法施行細則第三十七條規定，請求權人請求國家賠償時，應先與義務機關先行協議，協議乃訴請國家賠償之先行程序，亦屬訴權存在必備之要件，如未先踐行協議程序，逕行起訴請求賠償，其訴自難認為合法。然上訴人於九十七年八月十四日提起本件訴訟前，並未先踐行上開協議程序，直至繫屬於第一審法院審理中，始於九十七年十月二日以書面請求被上訴人賠償，經遭拒絕，有被上訴人函附拒絕賠償理由書在卷可稽，上訴人提起本件國家賠償之訴，確未於起訴前踐行上開協議程序，本件起訴已難認為合法。又上訴人提起刑事附民訴訟，請求賠償其等之損失，應係謝仲陵之犯罪行為，對其等身心所造成私權上之損害為限，而國家賠償法具公法性質，並非民法之特別法，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人應負國家賠償責任，已與刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定不合。又損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第十二條定有明文。謝仲陵之不法行為，如符合國家賠償法第二條第二項規定，被上訴人應負國家賠償責任者，應依民事訴訟程序請求之，上訴人以刑事附帶民事訴訟方式，提起本件國家賠償之訴部分，亦與法不合。至上訴人於審理中仍主張被上訴人依僱用法律關係須負連帶賠償責任一節，因業經第一審判決駁回其訴確定，自無庸再予審究等詞，為其判斷基礎。

按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。此類型合併，法院認其中一請求有理由者，雖其他請求審理結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決。又依上訴不可分原則，第一審法院就其中之一請求為有理由判決，被告不服提起上訴，其他請求部分亦生移審效，第二審法院應就全部請求審理判決，審理結果，其中任一請求有理由時，縱第一審認有理由之請求部分為無理由者，仍應維持第一審所為之有理由判決。查本件上訴人於第一審法院主張依民法第一百八十八條第一項前段、國家賠償法第二條第二項、第九條第一項規定，請求被上訴人與謝仲陵負不真正連帶損害賠償責任，就被上訴人部分，第一審法院認上訴人依國家賠償法之請求為有理由，而依民法第一百八十八條僱用人責任請求部分為無理由，仍為上訴人請求有理由之判決，被上訴人不服提起上訴，依上開說明，全部請求均生移審效，原審審理結果既認依國家賠償法規定之請求為無理由，自仍應就上訴人主張依民法第一百八十八條規定之請求有無理由為審判。況本件上訴人於原審九十八年四月二十一日言詞辯論期日，仍主張被上訴人應依僱用法律關係負連帶賠償責任（原審卷第一二○頁），乃原審竟以該部分之請求業經第一審法院判決確定為由，而未予審理判決，其程序自有重大瑕疵。次按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。又類似必要共同訴訟，為達合一確定目的或避免裁判結果矛盾，訴訟資料及訴訟程序之進行於共同訴訟人間必須統一。因此，期日之指定、證據調查及辯論，不得分離，法院亦不得先為一部裁判。本件上訴人以被上訴人與謝仲陵應負不真正連帶損害賠償責任，就訴訟標的法律關係於彼等間固無合一確定必要，但為免裁判矛盾，依上開說明，不得分別辯論與判決，原審以被上訴人部分已達於可先裁判程度而為一部判決，其訴訟程序亦有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。末按依國家賠償法請求損害賠償時，固應先依國家賠償法第十條第一項規定，以書面向賠償義務機關請求之，經遭拒絕或逾三十日未開始協議，或自提出請求之日起逾六十日協議不成立者，請求權人始得提起損害賠償之訴，惟上開程序之欠缺，如於法院依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，以裁定駁回其訴前，已因補正其要件之欠缺，即無程序欠缺之理由。經查，本件上訴人於本件訴訟繫屬第一審中，即以書面向被上訴人請求國家賠償遭拒絕，有被上訴人拒絕賠償理由書在卷可稽（第一審卷第一百六十五頁），原審遽以上訴人於起訴前未踐行上開協議程序，且認該程序欠缺於訴訟程序中無從補正為由，駁回上訴人之請求，亦有未合。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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