最高法院九十八年度台上字第二四○二號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四○二號

上訴人

萬有營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

孫志鴻律師

被上訴人

行政院衛生署屏東醫院

法定代理人

甲○○

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十八年六月十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：訴外人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）邀上訴人為連帶保證人，於民國八十三年六月二十九日就植物人照護病房大樓新建工程（建築工程）與伊簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），嗣因海記公司施工不完全，兩造乃訂立系爭工程合約附約，並召開協調會作成決議，約定海記公司之權利義務包括該公司與下包廠商間之糾紛，由上訴人概括承受負責解決。

惟海記公司積欠訴外人孫清海即福駿工程行（下稱孫清海）之工程款新台幣（下同）三百九十九萬八千一百零四元，上訴人並未依約清償，致系爭工程第一期至第四期工程保留款三百七十四萬一千八百八十五元（下稱系爭保留款）遭孫清海聲請強制執行，而由伊清償完畢。又上訴人未依約清償海記公司之債務，造成伊因系爭保留款被執行受有損害，應負債務不履行損害賠償責任，伊乃於法院判決確定應給付上訴人百分之九十系爭保留款三百三十六萬七千六百九十七元後，執以與該確定判決命伊給付之債務為抵銷。詎上訴人仍執前開確定判決，聲請台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以九十五年度執字第一六六七八號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）對伊為強制執行等情，爰依強制執行法第十四條第一項之規定，求為將系爭強制執行事件對伊所為之強制執行程序，予以撤銷之判決。

上訴人則以：被上訴人主張伊請求有消滅之事由，係於執行名義成立前所發生，依法其不得據以提起債務人異議之訴。況海記公司既已違約，自無權向被上訴人請領系爭保留款，故屏東地院判決確定孫清海得代位海記公司請求被上訴人給付系爭保留款，對伊並無拘束力，且被上訴人亦不得以其依孫清海代位請求之確定判決給付完畢，而謂伊百分之九十系爭保留款之請求已經消滅。

又伊概括承受海記公司之權利義務，係指系爭工程部分而言，至海記公司對外之債務，則與伊無關。倘伊應負未依約清償海記公司債務之損害賠償責任，則得以對海記公司之債權，即遭被上訴人扣除之違約金一百零六萬五千六百元主張抵銷等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人於八十三年六月二十九日與海記公司簽訂系爭工程合約，上訴人為該工程合約之連帶保證人，嗣兩造就系爭工程合約訂立附約，並召開協調會作成決議，約定海記公司積欠下游協力廠商或再承攬人之債務，概由上訴人負責，有系爭工程合約附約、協調會議紀錄可稽。而觀之系爭工程合約附約第五條約定內容，系爭保留款究應由海記公司抑或上訴人請領，既不明確，則被上訴人為避免其因海記公司及下游協力廠商或上訴人均請求給付系爭保留款，致須給付該保留款兩次，乃與上訴人約定海記公司積欠下游協力廠商或再承攬人之債務，概由上訴人負責，藉以免除被上訴人對海記公司之系爭保留款債務，自屬第三人與債務人訂立之債務承擔契約，在兩造依民法第三百零二條規定撤銷此債務承擔契約前，雙方仍應受其拘束，上訴人不得以未獲債權人之承認脫免其責任。惟上訴人與被上訴人成立債務承擔契約後，並未依約清償海記公司積欠下游協力廠商或再承攬人之債務，有陳情書、台灣省議會第八六ＯＯ四號函、調處會議紀錄足憑，致孫清海於上開債務承擔契約有效期間代位海記公司請求給付系爭保留款，造成被上訴人支付該保留款三百七十四萬一千八百八十五元之損害，則被上訴人主張其對上訴人有同額之債務不履行損害賠償債權，應為可採。系爭工程合約附約及協調會議紀錄並無海記公司之下游協力廠商或再承攬人向被上訴人求償時，被上訴人應通知或告知上訴人參加訴訟之約定，是被上訴人於孫清海起訴時，自無通知或告知上訴人訴訟之義務。況上訴人亦非不知孫清海為海記公司之下包廠商，且積極求償中，依兩造間之債務承擔契約及誠信原則，上訴人本應主動處理，卻未為之，即不得以被上訴人未為通知或告知訴訟脫免違約之責。海記公司既得不承認兩造間之債務承擔契約，逕向被上訴人請求給付系爭保留款，則孫清海代位海記公司請求給付該保留款，被上訴人自不得拒絕清償，而無上訴人所謂無權處理海記公司與下游協力廠商間之糾紛可言。海記公司將系爭工程中之泥作部分轉包予孫清海施作，孫清海已完成包括第一期至第四期估驗及八十六年四月二十二日結算部分，金額逾系爭保留款，而未給付孫清海等情，業經海記公司負責人劉碧珍於孫清海代位海記公司請求被上訴人給付系爭保留款事件及證人孫清南於原審自認或證稱屬實，且有工程結算明細表及與系爭工程合約蓋有海記公司及法定代理人相同印鑑之工程合約書、工程承攬單可證，上訴人以其非屬孫清海所提代位訴訟之當事人，不受該訴訟確定判決認定事實之拘束，否認孫清海對海記公司有工程款債權存在，亦不可採。按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴。

被上訴人對上訴人有三百七十四萬一千八百八十五元之債務不履行損害賠償債權，於上訴人執以聲請系爭強制執行之執行名義成立後，即九十六年十二月二十八日原審前審受命法官行準備程序中為抵銷之意思表示，溯及九十一年五月三十一日被上訴人經執行給付完畢得為抵銷時，足使上開執行名義之請求即被上訴人應給付上訴人三百三十六萬七千六百九十七元本息消滅。另上訴人因被上訴人扣除違約金一百零六萬五千六百元而取得之損害賠償債權，乃上訴人對海記公司之債權，其以之與對被上訴人所負前開損害賠償債務為抵銷，並不足採。依上說明，被上訴人請求將系爭強制執行事件對其所為之強制執行程序，予以撤銷，洵屬正當，應予准許，為其心證之所由得。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判撤銷系爭強制執行事件對被上訴人所為之強制執行程序，經核於法並無違誤。至原判決其餘論述，不論當否，均與判決結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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