最高法院九十八年度台上字第二七八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第二七八號

上訴人

交通部公路總局第四區養護工程處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

曾泰源律師

被上訴人

宏隆營造有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十月二十一日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十七年度建上更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊與上訴人簽訂工程合約，承攬上訴人之台九線路基路面拓寬工程（201k＋400至208k＋200，下稱系爭工程），約定完工日期為民國八十九年八月十日，惟上訴人未盡協力義務，未能適時提供土地交伊施工，致系爭工程延至九十年十二月二十八日始完工，共計遲延四百六十四日，此延誤完工日期，係可歸責於上訴人之事由。依系爭契約約定，上訴人應於工程驗收後將工程保留款新台幣（下同）九百十萬元無息返還，並應按工程進度分四期無息退還伊繳納之履約保證金五千九百六十四萬元。因系爭工程展延，致工程驗收及得請求給付工程保留款及退還每期保證金之日期亦因而延後，上訴人如仍無息給付該工程保留款及履約保證金，顯失公平，伊得依情事變更規定，聲請變更為得依法定利率計算利息，其中工程保留款之利息為四十三萬三千八百零五元、履約保證金之利息為二百八十四萬三千零九十二元。因工期延展期間，鋼筋等材料漲價，伊額外支出材料費用二百九十一萬八千零八十四元，此等支出皆非伊於訂約當時所得預料，又係可歸責於上訴人事由所致，伊得依情事變更及債務不履行、給付遲延之規定，請求上訴人為上開給付。再系爭工地移交與伊之前，遭傾倒廢土，伊為工程順利，僱工清運支出清運費用二百萬零七十元，此項費用之支出係為上訴人管理事務，上訴人亦因而受有利益等情，爰依情事變更、債務不履行不完全給付、給付遲延、無因管理及不當得利規定，求為命上訴人給付上開工程保留款及履約之利息、材料漲價之損害、廢土清運費，合計八百十九萬五千零五十一元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。

上訴人則以：徵收用地之取得，係因地主非法抗爭，實非伊於發包時所得預料，自屬不可歸責於伊之事由；又定作人所負之協力義務為債務不履行之特別規定，承攬人僅能依此規定經催告後解除契約，並請求賠償因契約解除所生之信賴利益之損害，不得再依債務不履行請求賠償，被上訴人既自認未經催告解除契約，自不得請求損害賠償。況被上訴人之前已多次承包伊之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除伊提供土地遲延之責任；況兩造所簽訂之工程合約中已載有「工期延長承包商不得提出賠償要求」之棄權條款，該棄權條款，應屬有效等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張其與上訴人簽訂工程合約承攬系爭工程，約定完工日期為八十九年八月十日，惟上訴人未能適時提供土地交其施工，致系爭工程延至九十年十二月二十八日始完工，共計遲延四百六十四日之事實，業據提出系爭合約為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。綜觀系爭契約之約定，上訴人於簽約後應提供土地予被上訴人施作，被上訴人始能依約如期完工。而系爭工程需用土地之部分補償費於八十九年八月十四日至十七日及九十年八月七日始存入國庫補償費保管專戶，業經上訴人自承無訛，足證上訴人在完工期限八十九年八月十日後，尚有土地未完成徵收，此亦為上訴人所不爭執，其未能適時提供土地致遲延完工，依約自應就系爭工程負其遲延責任。縱使系爭工程因地主抗爭，致花蓮縣政府徵收土地不順，導致上訴人提供土地遲延；惟上訴人於規劃系爭工程、進行招標簽約時，本應把握其有可能於簽約後如期提供土地予得標人施作，且依系爭契約約定，提供土地本即上訴人應盡之協力義務，自不得以伊提供土地遲延，係因地主之非法抗爭，實非上訴人於發包時所能預料為由，主張不可歸責於伊。按承攬契約之完成如須定作人之協力，而定作人不為其協力行為時，契約之主要目的即無從實現，承攬人亦因無法完成工作而獲得報酬，此時，承攬人原得依債務不履行之規定，向定作人請求給付遲延或不完全給付所生之損害賠償，惟為保護承攬人之利益，民法第五百零七條另有特別規定，賦予承攬人更周全之保護，並非排除承攬人得依據給付遲延或不完全給付之規定向定作人請求損害賠償。故本件被上訴人雖未依民法第五百零七條規定催告上訴人，進而解除契約，僅係不得依該條之規定向上訴人請求損害賠償而已，非謂因此即不得依債務不履行之一般規定，請求上訴人賠償損害。被上訴人縱有多次承包上訴人工程之經驗，知悉上訴人發包工程均有邊施工邊辦用地徵收或有其他影響工程工期之情事，惟每件工程發生遲延之情況未必相同，自不得以被上訴人有多次承包上訴人工程之經驗，即認被上訴人必然知悉本件工程會有土地徵收遭地主抗爭或其他影響工期之情事。況上訴人多次招標路基拓寬工程，經驗更豐富，亦未能預料本件路基拓寬工程會有徵收土地遭遇地主抗爭因而提供土地遲延之情事；其反指被上訴人於締約時已知悉其提供土地將有遲延之情事，而有預先免除其提供土地遲延之責任云云，殊難認同。又本件工程之合約附件公路施工說明書係當時台灣省公路局於八十六年六月編印之版本，依該說明書總則第一條規定，可知該施工說明書係上訴人預定用於同類契約所訂；上訴人且自認該施工說明書於八十六年即沿用於公路施工之承攬契約，益見施工說明書總則係上訴人預定用於同類契約而訂之定型化契約，包括被上訴人在內之包商並無修改之可能。該施工說明書第三條第二項之棄權條款，使交易雙方所負之風險顯不對等，惟上訴人於招標時並未告知被上訴人施工用地尚未完成徵收，導致遲延完工達四百六十四日，其風險顯然超過被上訴人可預期之範圍，足認上開棄權條款之約定顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一、三款規定，應屬無效，被上訴人自得請求上訴人賠償損失。又本件工程保留款為九百十萬元、履約保證金為五千九百六十四萬元，依遲延四百六十四日計算，被上訴人得請求延遲取得之工程保留款、履約保證金利息為四十三萬三千八百零五元、二百八十四萬三千零九十二元。

。故被上訴人此部分之請求為正當。材料漲價應增加之給付部分，被上訴人已提出詳細之各項資量佐證材料供應之情形，在正常工期下材料之採購費用，確實不同於上訴人延誤工期之後之採購費用（確實為漲價），認為該部分費用之增加與工期之延展有相當因果關係，被上訴人此部份之主張，為民法第二百二十七條第二項或第二百三十一條第一項規定之損害，總計為二百九十一萬八千零八十四元，上訴人應予賠償。本件工程之用地因地主抗爭而影響取得，且遭傾倒廢土一節，為雙方所不爭執，被上訴人為工程順利，乃僱工清運，此項費用之支出係被上訴人為上訴人管理事務，上訴人因而受有利益，被上訴人自得依無因管理之規定，請求上訴人給付。原審委由李聖堂測量技師事務所鑑定結果，依清運廢土之流程包括「挖方（挖起）」、「棄土遠運（運送）」、「利用挖方填方（填平）」三項，計算合計廢土清運費為二百萬零七十元，有該鑑定報告可證，被上訴人在此範圍內之請求應予准許。從而被上訴人依上揭規定請求上訴人給付八百十九萬五千零五十一元本息為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查本件系爭需用地人係前台灣省政府交通處公路局，徵收機關為花蓮縣政府，需用土地機關工程單位為上訴人。上訴人對花蓮縣政府就系爭土地之徵收行為有無選任、監督或指揮之責，花蓮縣政府若未依法完成徵收程序，該遲延責任是否應由上訴人負擔，綜觀土地法第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十五條、第二百二十七條、第二百三十六條規定，非無研求餘地。次查上訴人主張兩造所簽訂之系爭工程合約中施工說明書總則第三條第二項雖載有如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求之棄權條款（見第一審第一卷第八十頁），惟此為被上訴人締約時所明知，該棄權條款，應屬有效。且被上訴人之前已多次承包伊之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除伊提供土地遲延之責任，並提出兩造曾於八十四年三月七日簽訂195甲線11k＋000～14k＋000 路基拓寬工程、八十六年九月十七日簽訂台11線71k+200～73k+661路基改善工程。

而完成系爭工程後又於九十一年八月六日簽訂台7線125k＋160～125k＋850路基拓寬工程、九十三年二月四日簽訂台9線247k＋420～281k＋110路容整修工程之工程合約書四份在卷可稽，何況前開台11線71k+200～73k+661路基改善工程，在開工後亦有補辦地上物補查估事宜，足證被上訴人應知悉伊發包工程均有邊施工邊辦用地徵收之情事。被上訴人既有此經驗與認識，其於投標前，依招標公告即應知悉伊之施工說明書及兩造合約本有排除伊提供土地遲延之責任義務，而評估應有之風險，卻仍參與投標，並進而締約，且依兩造締約內容，尚有拆屋還地、管線拆遷之後續事宜（見第一審第一卷第十頁合約書第六之（四）⒉款），必然會影響工程工期。足認被上訴人於締約時已知悉伊提供土地將有遲延之情事，而有預先免除伊提供土地遲延之責任等語（見原審建上字卷第一二一至一七五頁），似非全然無據，此攸關上訴人得否主張該棄權條款並無民法第二百四十七條之一第一、三款規定顯失公平之情事，自屬重要之攻擊防禦方法，惟原審恝置不論，且未於判決理由項下說明其取捨意見，即遽認上開棄權條款顯失公平，應屬無效，被上訴人得請求上訴人賠償損失，進而為上訴人不利之判決，亦有可議。復查上訴人抗辯履約保證金之遲延返還，應以預定進度與實際進度之延遲比較，較為合理，履約保證金係依進度百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及驗收合格等四次退還，而非每期退還履約保證金之期程均延宕四百六十四天等詞，並提出施工進度網狀圖及退還履約保證金時程差異表各一份為證（原審九十四年度建上字第三三號卷，第九四至九五頁、第一一０至一一一頁），原審就此未加以審酌，逕認系爭履約保證金利息遲延以四百六十四日計算，尤非允洽。末查系爭合約第十一條工程單價之調整約定：無論工料漲落與否均按合約單價計價。（見一審卷㈠第一一頁），被上訴人固主張此規定應以工期未展延為前提（一審卷㈠第一六七頁反面）。上訴人則抗辯：按雙方於合約書第十一條第一項早已約定：無論工料漲落均採合約單價計價，且此材料價格漲跌之風險係原告於投標時所應評估等詞（一審卷第一一四頁）。則材料漲價所應增加之給付，其風險是否係被上訴人投標時即應評估？且依卷附之公路總局第四區養護工程處供給材料鋼筋單價表所示（見一審卷㈡第六七頁）：有關於合約工程期內，中拉力鋼筋之平均單價為九千三百七十六點一八元、高拉力鋼筋之平均單價則為九千六百七十八點五八元；而於合約工期外，中拉力鋼筋之平均單價為九千九百零二點０九元，高拉力鋼筋之平均單價則為八千六百九十七點０八元，顯見於合約工期外之鋼筋單價，乃不漲反跌。則原審逕認工程遲延完工期間材料確有漲價，有認定事實與卷證資料不符之違誤。

上訴論旨，執以指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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