最高法院九十九年度台抗字第七三九號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十九年度台抗字第七三九號

抗告人

甲○○ 台灣省台東.

上列抗告人因其被繼承人張明彥與相對人乙○○間請求土地所有權移轉登記事件，聲請回復原狀，對於中華民國九十九年六月十一日台灣高等法院花蓮分院裁定（九十九年度聲字第五號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲請回復原狀；因遲誤上訴或抗告期間而聲請回復原狀者，應以書狀將遲誤期間之原因及其消滅時期，向為裁判之原法院表明並釋明之，並應同時補行期間內應為之訴訟行為。民事訴訟法第一百六十四條第一項及第一百六十五條分別定有明文。是當事人或代理人必於法定不變期間有所遲誤，始有聲請回復原狀之必要，若非遲誤法定不變期間，或該期間尚未起算，即無聲請回復原狀之餘地。且聲請回復原狀，除應同時補行期間內應為之訴訟行為外，並應以書狀將遲誤期間之原因及其消滅時期，向為裁判之原法院表明並釋明之。本件抗告人主張伊之被繼承人張明彥與相對人乙○○間請求土地所有權移轉登記事件，原法院於民國九十八年十一月三十日製作之九十八年度重上字第六號民事判決（下稱原法院判決），因當事人張明彥與其訴訟代理人張琬萍律師住院治療或安胎，而未受合法送達，致無法提起上訴，因而遲誤上訴期間云云，向原法院聲請回復原狀。原法院以上開判決業於九十八年十二月七日合法送達與張琬萍律師收受（受雇人簽收），縱因張琬萍律師之過失（未向法院陳報變更送達地址）而遲誤上訴不變期間，亦與張明彥之過失遲誤無異等詞，裁定駁回抗告人之聲請。按提起第三審上訴，應於第二審判決送達後二十日之不變期間內為之，此觀民事訴訟法第四百八十一條準用第四百四十條規定甚明。是以法院之判決若未合法送達與當事人或其訴訟代理人，上訴期間並未能起算，尚無遲誤該不變期間之可言，自亦無聲請回復（上訴期間）原狀之必要。本件抗告人既稱原法院判決未合法送達與張明彥或張琬萍律師收受，則依前揭說明，尚不生回復上訴期間原狀之問題，其聲請回復該期間之原狀，即屬無從准許。況抗告人既依民事訴訟法第一百六十五條第三項規定，於聲請回復原狀之同時，補行期間內應為之訴訟行為亦即提出上訴狀，乃竟始終未依同條第二項規定，以書狀釋明其遲誤期間之原因消滅時期，致法院無從審究是否於原因消滅後十日內聲請回復原狀，亦難准其聲請。至原法院判決有無合法送達與張明彥或張琬萍律師收受，抗告人既已對該判決提起第三審上訴，即應由其所提上訴案審理時予以調查審認。原法院裁定駁回抗告人回復原狀之聲請，理由雖有不同，但結果並無不合，仍應予維持。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

M