最高法院九十九年度台上字第一○○六號

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一○○六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

己○○

共同訴訟代理人

陳淑真律師

被上訴人

庚○○

訴訟代理人

吳國源律師

上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十九年一月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第六五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落新竹市○○段第三一七、七七六之一、七七七之九號土地（下稱系爭土地）為上訴人共有，伊於民國九十七年五月二十八日交付定金新台幣（下同）三百萬元購買系爭土地，雙方言明系爭土地均得為建築之用，上訴人於訂立正式買賣契約前，應將三一七號土地上之建築物辦理滅失登記，若將來發現系爭土地不能建築，雙方同意解除買賣契約並返還價金。嗣伊委請建築師鑑定，方得知其中七七六之一、七七七之九號土地（下稱七七六之一號等土地）不能建築，伊乃發函通知上訴人解除契約，上訴人於九十七年七月九日收受，惟迄未返還定金等情，爰依民法第二百五十九條及類推適用同法第二百四十九條第四款規定，求為命上訴人給付三百萬元並加計自九十七年七月十六日起按法定利率計算遲延利息之判決（利息於原審減縮自九十七年八月十五日起算；又被上訴人超過上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。

上訴人則以：被上訴人於買受系爭土地前，已詳為查證，經評估後始交付定金購買該土地，詎其明知簽約在即，竟於九十七年六月二十八日出國，未於同年月三十日履行簽約之義務，顯無意購買，依民法第二百四十九條第二款規定，此因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，自不得請求返還定金；至被上訴人嗣後解除買賣契約，則屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：按契約有預約與本約之分，所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則斷之；若當事人之一方由他方受有定金，依民法第二百四十八條規定，推定其契約成立。查兩造於九十七年五月二十八日簽訂定金收據，約定被上訴人以五千二百萬元購買系爭土地，並給付定金三百萬元，同年六月三十日前簽訂本約，堪認兩造就系爭土地係締結買賣預約，上訴人既受有定金，應推定兩造間買賣預約已成立。次按當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之損害賠償或解除預約。又所謂立約定金乃指契約成立前簽立預約時所交付之定金，用以擔保本約之成立，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十九條規定之適用；本約如未成立，定金之效力亦應類推適用該條文規定。查兩造既訂有買賣預約，約定於九十七年六月三十日前簽訂本約，上訴人即負有履行訂立本約之義務，如事後買賣之本約無法訂立，亦即預約已不能履行，當視其是否可歸責於當事人，而類推適用民法第二百四十九條各款規定。末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定有明文。兩造成立買賣預約後，就簽訂本約之特約事項即「就系爭買賣建地由上訴人申請建築線指示，若建築線指示無法申請核定，則本約解除，賣方（即上訴人）應將已沒收買方（即被上訴人）款項，於買方通知後七日無息返還買方」乙節無法達成合意，是被上訴人於九十七年七月八日以存證信函通知解除買賣預約，於法應無不合，應認兩造之預約已合法解除。從而，被上訴人依民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還定金三百萬元及自收受起訴狀繕本送達後之九十七年八月十五日起，加計按法定利率計算之遲延利息，自非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（本院二十三年上字第三九六八號⑴判例可資參照）。本件被上訴人究係依何法律規定行使其解除權？

其行使是否合於法律規定？原審未說明其理由，即以「兩造成立買賣預約後，因就簽訂本約之特約事項無法達成合意」為由，認被上訴人解除契約為合法，顯有理由不備之違法。又被上訴人雖併依民法第二百四十九條第四款規定請求返還定金，惟就該訴訟標的，原審僅謂兩造就系爭土地係成立預約，系爭定金屬立約定金之性質，如事後未能訂立本約，當視不能履行是否可歸責於當事人，而類推適用民法第二百四十九條各款之規定云云，對於兩造事後未能訂立本約，究係可歸責何方或不可歸責於雙方，則未明白認定；且就該訴訟標的是否為裁判，亦欠明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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