最高法院九十九年度台上字第一七三號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第一七三號

上訴人

永柏企業股份有限公司

兼法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

陳永昌律師

複代理人

陳柏均律師

參加人

台鳳股份有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

甲 ○

訴訟代理人

崔百慶律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

吳正順律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十八年七月七日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十六年一月十五日自立富資產管理股份有限公司輾轉受讓訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）對於參加人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）之債權，經強制執行部分受償後，對該公司尚有新台幣（下同）六億零一百四十五萬元之債權。而被上訴人與訴外人秀岡開發事業股份有限公司（下稱秀岡公司）、張秀政、張秀青、張益周、張朝翔、張朝喨等八人（下稱張秀政等八人）於八十七年十月十三日由張秀政代理，與台鳳公司簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），由該公司向張秀政等八人購買坐落台北縣新店市○○○段三地號等土地（面積共約一三一．二六五六六公頃）及在建公共設施、整地工程及建築工程等，買賣總價款一百七十億三千萬元，依該約第十三條第三款約定，張秀政等八人對台鳳公司負有連帶履行之責任。嗣因台鳳公司無法依約履行，系爭契約經共同代理人張秀政解除，而關於解除後回復原狀及損害賠償等事宜，被上訴人及秀岡公司、張秀政、張秀青、張益周等六人（下稱被上訴人等六人）於八十九年九月七日由張秀政為共同代理人，再與台鳳公司簽訂協議書（下稱系爭協議），該公司同意自協議書簽訂日起一個月內，將被上訴人等六人已過戶之如協議書附表一所示土地，辦理所有權移轉登記返還被上訴人等六人或其指定之人，並塗銷所設定之抵押權，被上訴人等六人則應返還台鳳公司已支付土地款及工程款但扣除渠等承擔轉貸金額後之餘額，故被上訴人等六人對台鳳公司負有連帶返還十六億零二百十六萬九千五百一十六元（下稱「尚欠台鳳款項」）之責任。茲因被上訴人等六人未曾興建房屋出賣予台鳳公司以抵銷渠等應返還之款項，不成立代物清償，且自八十九年九月七日以來，台鳳公司未曾向被上訴人等六人催討，亦未依系爭協議第三條約定，要求渠等興建房屋出售予其以抵銷債權，復不曾聲請強制執行，顯然怠於行使權利，伊自得代位行使台鳳公司對被上訴人之債權。惟被上訴人之財產顯不足以清償上開債務，伊僅先就一億元範圍內代位請求，其餘債權俟被上訴人另有財產再為請求等情。爰依債權讓與、連帶債權債務及代位權行使之法律關係，求為命被上訴人連帶給付台鳳公司「尚欠台鳳款項」中之一億元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由上訴人代為受領之判決。

被上訴人乙○○以：伊未授權張秀政簽訂系爭協議，該協議效力自不及於伊，且台鳳公司依系爭協議本應返還土地予伊，不得以伊配合辦理土地移轉過戶即認伊有追認系爭協議效力之情。又系爭協議與系爭契約就雙方權利範圍之約定顯然不同，上訴人自不得引系爭契約約定，主張伊對系爭協議之履行應負連帶責任。況依系爭協議約定，雙方採用形同代物清償之方法，處理秀岡公司所負債務，台鳳公司並無請求給付金錢之權利，且因該公司無法依系爭協議返還土地，當不能請求秀岡公司返還「尚欠台鳳款項」，是台鳳公司對秀岡公司之債權，尚未達可以行使之狀態，上訴人即無從代位請求。另台鳳公司迄未返還伊出售之土地（直潭段磺窟小段一一○之一三八地號），伊自得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。

被上訴人甲○則辯稱：伊委託張秀政出售之三筆土地面積僅○．○九八八一八公頃，不可能授權張秀政與其他出賣人負連帶責任，張秀政之無權代理行為，對伊不生效力。系爭契約因台鳳公司未依約履行而經解除，伊對張秀政所出具之委託書即已失效，張秀政未獲授權所簽訂系爭協議，屬無權代理，伊自不受拘束。又伊已依系爭契約將土地移轉予台鳳公司，並無違約，且縱認系爭協議對伊生效，依該協議第八條約定，台鳳公司不得再本於原契約為任何主張，依民法第二百七十二條規定，伊自不負履行義務之連帶責任。此外，伊亦得行使同時履行抗辯權，主張於台鳳公司依系爭協議返還土地前，伊得拒絕給付。另伊得以台鳳公司積欠張秀政之一億八千萬元主張抵銷等語。

參加人台鳳公司另稱：張秀政未獲授權簽訂系爭協議，該協議效力僅存在於伊與張秀政、秀岡公司間，且伊並無怠於行使系爭協議之權利等語。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：依系爭契約第十三條第一項之約定，張秀政之代理權包括對台鳳公司為意思表示及受領台鳳公司之意思表示、受領價款，及與系爭契約有關之一切協商通知或其他全部法律行為，而系爭協議復係為系爭契約解除後回復原狀及損害賠償事項等善後事宜而簽立，即屬授權範圍，其效力自及於被上訴人。又系爭協議簽訂後迄今已近八年，被上訴人等六人未曾興建房屋出賣予台鳳公司，依系爭協議所生之新債務迄未履行，則其等依系爭契約所負之舊債務自未消滅，是台鳳公司對被上訴人仍有返還價金之債權存在，非甲○所抗辯之債之客體更改。惟依系爭協議之約定，台鳳公司須自系爭協議簽訂日起一個月內，先行返還被上訴人等六人過戶與該公司之土地，被上訴人等六人始須返還「尚欠台鳳款項」，且台鳳公司已將該款項轉為其向秀岡公司買受房地之預付價款，而台鳳公司迄未將全數土地返還，即難認該公司有依系爭協議請求被上訴人連帶給付「尚欠台鳳款項」之權利；況該款項已約定轉為台鳳公司預付買賣價款，益徵台鳳公司對被上訴人之「尚欠台鳳款項」債權，並非處於得以行使之狀態，上訴人即無從代位台鳳公司行使；另系爭協議並未就債權債務之履行為可分之約定，則上訴人主張台鳳公司已返還部分土地，被上訴人即應返還部分價金云云，與系爭協議之約定意旨不符，自非可取。再者，被上訴人無法興建房屋出賣予台鳳公司，係因台鳳公司迄未返還系爭土地包含供公共設施用地之九十筆土地，致無法申請建造執照；而返還之土地中，亦有多筆係張秀政先後代台鳳公司清償其積欠上訴人丙○○之五千萬元及一億八千萬元款項所取得，非台鳳公司依系爭協議所返還者，故被上訴人未曾興建房屋出賣予台鳳公司用以抵償應返還之土地買賣價款，顯可歸責於台鳳公司而非被上訴人。況未返還保護區土地，依系爭協議雖係房地買賣之擔保品，然目前僅少數幾筆屬台鳳公司所有，其餘大部分已移轉登記為第三人鴻昇資產管理股份有限公司所有，是被上訴人等六人縱依系爭協議取回保護區以外之全部土地，並興建房屋出賣予台鳳公司，該公司仍無法返還供擔保之保護區土地。此外，秀岡公司將其所有秀岡山莊污水廠移轉予甲○之後，何以無法取得甲○核發之納管同意與聯接使用證明書（下稱同意書），未見上訴人證明；而台灣台北地方法院九十二年度裁全字第三一一三號假處分裁定，係命甲○對於系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，並未禁止甲○以出具同意書之方式有償或無償同意第三人利用或使用該建物內之污水處理設施，難謂秀岡公司及被上訴人因此無法取得同意書；另同院九十四年度裁全字第二○一二號假處分裁定，係命甲○對於系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，並不得以任何方式（包括以出具同意書），有償或無償同意第三人利用或使用該建物內之污水處理設施，導致秀岡公司因此無法自甲○處取得同意書，惟此假處分裁定已被撤銷，是尚難僅憑上開秀岡山莊污水廠之移轉，即認秀岡公司無法取得同意書而無法申請建照興建房屋，進而推論秀岡公司無法興建房屋出賣予台鳳公司係可歸責於秀岡公司及甲○之事由。綜上，台鳳公司對被上訴人等六人之「尚欠台鳳款項」，尚非處於得以行使之狀態，即未怠於行使，上訴人尚無從代位行使台鳳公司對被上訴人之權利。上訴人以其對台鳳公司有六億零一百四十五萬元之債權為由，本於債權讓與、連帶債權債務及代位行使之法律關係，請求被上訴人連帶給付台鳳公司一億元本息，並由其代為受領，即非正當，不應准許等詞，為其論斷之基礎。

按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。民法第二百七十一條前段定有明文。故所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一可分給付為標的，由數人分擔或分受其給付者而言。給付是否可分，應依給付標的之性質定之，給付標的性質上可分者，除法律另有規定或契約另有約定外，即屬可分之債。原審徒以系爭協議並未就債權債務之履行為可分之約定，非屬可分之債為由，認定台鳳公司縱已返還部分土地，仍不得請求返還部分價金一節，揆諸前揭說明，已有適用上開法規不當之違背法令。又依卷附系爭協議第七條：「甲方（台鳳公司）前與第三人所簽訂與本案有關之合約所生之權義事項及所取得之憑證等，由甲方負責協調第三人，同意乙方（被上訴人等六人）按現狀契約承擔，乙方亦得視情勢需要逕與第三人為契約承擔，以資了結未了之權義事項」之約定，似見雙方就系爭協議標的涉有第三人之權義事項，已有認識並為約定。則原審以返還之土地中有張秀政代償而取回者、部分保護區土地現登記為第三人所有等為由，認被上訴人等六人無法興建房屋出售台鳳公司之原因，係可歸責於台鳳公司之事由所致部分，亦欠妥適。再者，上訴人曾主張秀岡公司已於九十七年四月三十日被法院宣告破產，確定無法興建房屋出售予台鳳公司，以抵銷「尚欠台鳳款項」，台鳳公司即得對被上訴人等六人行使權利等情，並提出該破產裁定為證（見原審卷二八頁及外放證物中上證十九），倘屬實在，對於原來因可歸責於台鳳公司之事由，致被上訴人等六人可不負興建房屋出售之給付遲延責任，將發生如何之影響，即於台鳳公司給付遲延中，被上訴人等六人發生給付不能之情事，台鳳公司是否猶不得就其已返還土地部分對被上訴人等六人行使其價款返還請求權一節，未見原審調查審認，尤為疏漏。其次，當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為債之更改或新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第三百二十條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。且數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無此明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。此觀民法第二百七十二條規定即明。查系爭契約經合法解除後，為處理回復原狀及損害賠償等事宜，被上訴人等六人由張秀政代理，與台鳳公司簽訂系爭協議，約定台鳳公司應將其依系爭契約所受移轉登記之土地返還被上訴人等六人，被上訴人等六人則應返還「尚欠台鳳款項」，且以之作為台鳳公司向被上訴人等六人買受未來興建房地之價款等情，為原審合法認定之事實。而依卷附系爭協議第八條：「本約簽訂後，甲乙雙方應依本約履行，雙方均不得再本於原契約為任何權利主張」之約定（見一審卷五三頁反面），似見簽訂系爭協議之雙方，就系爭契約所負舊債務是否仍須履行一節，已有所約定。則原審未究明該第八條之約定，是否即屬民法第三百二十條除外規定之「另有意思表示」，遽認系爭協議並無消滅系爭契約債務之意思，屬新債清償而非債之更改，復認被上訴人應依已解除之系爭契約約定負連帶責任，即嫌率斷。此外，原告起訴時，應於起訴狀記載訴訟標的及其原因事實，以明確當事人攻擊或防禦之目標、預告既判力之客觀範圍，法院並應以原告所特定之訴訟標的法律關係作為審判之對象、範圍，不得逾越。依上訴人所稱：被上訴人等六人依系爭協議，本負有返還「尚欠台鳳款項」之義務，因渠等未曾興建房屋出賣予台鳳公司以抵銷渠等應返還之「尚欠台鳳款項」

，不成立代物清償，故台鳳公司對被上訴人等六人仍享有上開債權，其可代位行使云云，其所主張之新債清償，似係指被上訴人依系爭協議所負興建房屋供台鳳公司買受之義務未能履行，故原負依系爭協議應返還價款之債務並不消滅，至上訴人引據系爭契約第十三條第三款之約定，無非作為其主張被上訴人應負連帶責任之依據，此與原審所認被上訴人等六人未曾興建房屋出賣予台鳳公司，依系爭協議所生之新債務迄未履行，則其等依系爭契約所負之舊債務自未消滅一節，似未盡相符。其詳情如何，亦有再加究明之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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