最高法院九十九年度台上字第二六八號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第二六八號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃銘照律師

訴訟代理人

吳發隆律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張智剛律師

上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國九十八年九月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第八八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人乙○○主張：伊所有坐落台北縣樹林鎮○○段溪墘小段三六七、三六七之一、三九二、三九二之一地號土地（下稱系爭土地）業經徵收，台北縣政府於民國八十六年五月三日通知伊領取徵收補償費，須提出抵押權塗銷證明，或由抵押權人會同領取，伊始發現上開土地上有於八十六年一月二十日設定與對造上訴人甲○○之第一順位最高限額新台幣（下同）四百萬元（存續期間八十六年六月二十六日至九十五年六月二十六日，下稱系爭第一順位抵押權）及第二順位最高限額五千七百萬元之抵押權（存續期間八十六年一月十六日至九十六年一月十六日，下稱系爭第二順位抵押權）。惟兩造間並無任何債權債務關係，伊亦未同意設定上開抵押權，該等抵押權之設定係屬偽造等情。求為確認甲○○就系爭土地上所設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之四百萬元債權、系爭第二順位抵押權及所擔保之三千六百六十八萬三千七百六十八元債權均不存在之判決（乙○○逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）甲○○則以：台北縣政府於八十三年九月十七日即公告徵收系爭土地（台北縣政府嗣於八十六年一月十一日公告撤銷徵收，復於同年四月三日再度公告徵收），惟因故暫緩發放土地補償費，乙○○急需用款，於八十五年六月二十五日以總價一千一百四十萬元將系爭土地出售與伊，伊已依約付清價款，乙○○並於八十六年一月二十日依兩造所立買賣契約書（下稱系爭契約書）第六條及協議書（兩造八十六年一月十六日簽立，下稱系爭協議書）第二條約定，設定系爭第一及第二順位抵押權與伊，以擔保買賣契約之履行，該等抵押權確屬真實等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：乙○○已於八十五年十一月二十九日將土地交付與伊，且於八十六年四月十九日書立切結書及同意書，承諾系爭土地地價補償費全數由伊領取。台北縣政府於八十六年八月一日將該地價補償費四千零六十八萬三千七百六十八元為乙○○提存，伊自得請求乙○○給付該款等情。求為命乙○○如數給付之判決。

原審將第一審所為兩造各為勝敗之判決，一部予以廢棄，改判駁回乙○○請求確認系爭第一順位抵押權及所擔保債權四百萬元不存在之訴，並確認甲○○就系爭第二順位最高限額抵押權及所擔保債權於超過五百萬元部分不存在，暨命乙○○再給付甲○○三百五十萬元，且駁回兩造其餘上訴，係以：兩造確於八十五年六月二十五日就系爭土地成立買賣契約，有兩造不爭之買賣契約書及土地買賣特約書在卷可稽，並經法院判決確認該買賣關係存在確定。又兩造約定是項買賣之價金為一千一百四十萬元，甲○○已付乙○○第一、二期款各四百萬元，及尾款中之一百萬元，有收據、本票及第一商業銀行松山分行（下稱一銀松山分行）函等件足憑。其餘尾款二百四十萬元，甲○○固交付八十六年四月一日簽發付款人為一銀松山分行、面額各為五十萬元本票三紙及面額九十萬元本票乙紙與乙○○以為支付，惟甲○○於八十六年五月二十八日通知一銀松山分行撤銷上開本票之付款委託，嗣雖於八十九年五月至八月間，在本票到期日三至五日前，向該行申請恢復該等本票付款之委託，然未能提出乙○○已收受催告之證明，致乙○○未於時效期限提示該等本票，應認甲○○未給付該二百四十萬元。另兩造有於八十六年一月二十日分別依系爭契約書第六條及系爭協議書第二條約定，設定系爭第一、二順位抵押權，有乙○○不爭執其上印文為真正之抵押權設定契約書可稽。該等抵押權係擔保買賣契約之履行，而甲○○已付價款九百萬元，已如上述，故該二順位抵押權擔保之債權額應為九百萬元，即第一順位抵押債權為四百萬元、第二順位抵押債權為五百萬元。再者，台北縣政府業已徵收系爭土地，並於八十六年八月一日將扣除提存費後之地價補償費四千零六十八萬三千七百六十八元以受取人乙○○名義清償提存於台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）提存所，雖經甲○○聲請法院查封中，但依民法第三百二十九條規定，該補償費已屬乙○○所有，乙○○縱未領取，亦生領取完畢之效果。乙○○因系爭土地被徵收致無法履行移轉所有權登記之義務，係屬不可歸責於己之事由致給付不能，甲○○自得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求乙○○給付所受領之上開地價補償費，扣除乙○○得主張抵銷之未給付尾款二百四十萬元後，甲○○得請求之金額為三千八百二十八萬三千七百六十八元。綜上，乙○○請求確認甲○○就系爭土地上所設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之四百萬元債權、系爭第二順位抵押權及所擔保之債權超過五百萬元範圍內為不存在部分，為有理由；甲○○依民法第二百二十五條第二項規定反訴請求乙○○給付四千零六十八萬三千七百六十八元，於三千八百二十八萬三千七百六十八元範圍內，洵屬正當；兩造其餘請求，均無理由等詞，為其判斷之基礎。

惟查原審一方面認乙○○因不可歸責於己之事由致給付不能，甲○○得類推適用民法第二百二十五條第二項規定，請求乙○○給付所受領之地價補償費。既認甲○○得行使代償請求權，甲○○自應為對待給付，不得請求返還已付之價款。嗣又以甲○○已付價款九百萬元，謂系爭第一、第二順位抵押權所擔保之債權額應為九百萬元，似認甲○○對乙○○仍有請求返還九百萬元價款之債權存在，已有判決理由矛盾之違法。次查系爭第二順位抵押權係依系爭協議書第二條約定所設定，為原審認定之事實，而該約定記載：「簽立本協議時，甲方（即乙○○）同意乙方（即甲○○）依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票，供乙方收執，以擔保本買賣契約之履行」（見一審卷

㈠第一一六頁），即以系爭土地被徵收應補償之地償基準及加成補償，作為計算系爭第二順位抵押權擔保額之依據。衡諸兩造於八十五年六月二十五日簽訂買賣契約書之當日所立之土地買賣特約書第三條已記載：「如撤銷徵收公告之期限，逾本特約書及土地買賣契約書簽訂日起三年時，雙方同意就買賣變更為台北縣樹林鎮○○段溪墘小段三六七、三六七之一、三九二、三九二之一地號土地之土地徵收補償金」等語（見一審卷㈢第九一頁），該第二順位抵押權擔保債權之範圍似為甲○○對乙○○得請求交付領取系爭土地被徵收地價補償費之債權。原審就此未詳加審究，遽認系爭第二順位抵押權所擔保之債權為甲○○已付之價金五百萬元，亦嫌速斷。復查，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長如未盡此項必要之處置違背闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。甲○○主張：伊就支付尾款二百四十萬元所簽發之四紙本票，雖撤銷付款委託，但於八十九年五月二十六日、六月二十六日、七月二十六日及八月二十八日已向付款銀行申請恢復擔當付款之委託，並以存證信函通知乙○○提示該等本票等語（見原審更㈡卷㈡第八頁），原審審判長未曉諭甲○○聲明證據，徒以其未證明乙○○已收受存證信函，即認其未給付該二百四十萬元，不無可議。末查，依民法第三百二十九條規定，非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，為提存法第二十二條所明定。則依債務本旨或向有受領權人所為之清償提存，僅生債之關係消滅之效果，有受領權人雖依民法第三百二十九條規定，得隨時受取提存物，然尚需依提存法施行細則第三十一條規定向提存所提出領取提存物聲請書，經提存所依同細則第三十四條規定審核後，認為准許者，發給發還提存物通知書，始得依同細則第三十四條規定具領提存物。原審認台北縣政府提存於板橋地院提存所之系爭土地地價補償費，業經甲○○聲請法院查封，果爾，乙○○尚未受領該地價補償費，原審竟謂乙○○縱未領取，依民法第三百二十九條規定，已生領取完畢之效果，進而認甲○○得請求乙○○給付該領取之地價補償費，並有未合。兩造上訴論旨，分別指摘於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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