臺灣臺東地方法院103年度軍訴字第6號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度軍訴字第6號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

吳松育

指定辯護人

本院公設辯護人丁經岳

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度軍偵緝字第1 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳松育明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及其附表所列管之第二級毒品，不得擅自販賣，仍於附表編號1-5 所示時間、地點，基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣有張百樂、江金峯等2 人以附表所示之電話，撥打吳松育上開行動電話聯繫購買毒品事宜，吳松育即於附表編號1-5 所示時間、地點，以附表所示之方式、金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予張百樂、江金峯等2 人，共計5 次。

二、嗣因司法警察對吳松育上開持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。

三、案經臺東縣警察局移送暨臺灣臺東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審判程序均同意其證據能力（本院卷第30頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定均得作為證據。

貳、實體部分：

一、被告所犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張百樂以營利之犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷6 第3 頁、本院卷第28-29 頁、第69頁背面-第71頁），核與證人張百樂於警詢及偵查中證述內容大致相符（警卷1 第106-110 頁、偵卷4 第48頁），並有被告持用門號0000000000號與證人張百樂持用門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷1 第119 頁）、張百樂指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（警卷1 第117 頁），被告之自白應與事實相符，此部分犯行堪以認定。

二、被告所犯如附表編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江金峯以營利部分：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷6 第4 頁、本院卷第28-29 頁、第69頁背面- 第71頁），核與證人江金峯於警詢及偵查證稱：伊於前開時間、地點向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語（警卷1 第94-96 頁、偵卷5 第46-4 7頁），證人蘇栢育於警詢及偵查證稱：伊有騎承機車搭載被告前往交易地點樓下等語內容相符（警卷1 第52-53 頁、偵卷5 第83-84 頁），並有被告持用門號0000000000號與證人江金峯持用門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷1 第104 頁）、江金峯指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（警卷1 第103 頁），被告之自白應與事實相符，此部分犯行堪以認定。

㈡至檢察官起訴書雖認被告係與蘇栢育共犯販賣第二級毒品犯行，惟查：被告當時未告知蘇栢育其係前往交易毒品，僅因當時欠缺交通工具，乃請蘇栢育幫忙騎車載其前往交易地點樓下，隨即由被告自行上樓與江金峯交易毒品，嗣後並未將交易毒品得款分給蘇栢育，亦未給予其他利益等情，迭據被告於偵查中及本院審理中供稱：「（蘇栢育知道當時去做什麼事？）…是蘇栢育載我去的，當時我沒有機車，也沒有駕照…。（你有向蘇栢育說要去賣毒品？）沒有…。（賣得的錢你有分給蘇栢育？）沒有。（會不會因為蘇栢育載你，你就請蘇栢育施用甲基安非他命？）不會，他要施用會向別人買…」、「（這次是誰把毒品交給江金峯？）是我。…（蘇栢育是否只有騎車載你過去？）對，他騎車載我到樓下，我就自己上去。…（你這次請蘇栢育騎車載你過去，你上樓把毒品賣給江金峯，你是否有給蘇栢育什麼好處？）沒有，我沒有因為他這次載我去，就把錢分給他，也沒有因為他這次載我去，就把毒品請他吸。」等語在卷（偵卷6 第4 頁、本院卷第70頁正反面），核與證人蘇栢育於警詢及偵查中證稱：伊有騎車載被告到工地現場樓下，但伊沒有跟被告上去樓上等語（警卷1 第53頁、偵卷5 第83-84 頁），證人江金峯於警詢及偵查中證稱：當時對方2 個人一起騎機車來，2 人一前一後到現場，由被告拿甲基安非他命給我，我就拿錢給被告，交易完被告就趕著離開等語情節相符（警卷1 第95頁、偵卷5 第46頁），顯見蘇栢育應僅係對被告附表編號2 販賣毒品犯行加以助力，使被告易於前往交易現場實施犯行，並非以自己犯罪之意思而參與此次販賣毒品犯行；且觀諸被告與江金峯前揭通訊監察譯文（警卷1 第104 頁）：「被告：我出來了啊，我在路上了啦。江金峯：你這樣來，我這樣去啊，我就不是閒閒沒事光等你來就好。被告：我現在要去找人，等會就過去找你了。江金峯：要來打給我阿。被告：好，掰掰。」等內容，亦僅顯示被告當天要去找江金峯，及被告與江金峯相約見面，尚無證據足證蘇栢育係與被告共同販賣毒品，或事後自被告處分享販毒利益，核其並無將被告販毒行為視為自己行為，是本院認蘇栢育騎車將被告載至交易地點樓下，應係基於幫助犯之犯意為之，而屬幫助犯，檢察官認被告係與蘇栢育共同販賣毒品予江金峯，乃有誤會。

三、被告所犯如附表編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張百樂以營利之犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷6 第4 頁、本院卷第28-29 頁、第69頁背面-第71頁），核與證人張百樂於警詢及偵查中證述內容大致相符（警卷1 第111 頁、偵卷5 第49頁），並有被告持用門號0000000000號與證人張百樂持用門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷1 第119 頁）、張百樂指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（警卷1 第117 頁），被告之自白應與事實相符，此部分犯行堪以認定。

四、被告所犯如附表編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張百樂以營利之犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷6 第4 頁、本院卷第28-29 頁、第69頁背面-第71頁），核與證人張百樂於警詢及偵查中證述內容大致相符（警卷1 第112 頁、偵卷5 第49頁），並有被告持用門號0000000000號與證人張百樂持用門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷1 第120 頁）、張百樂指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（警卷1 第117 頁），被告之自白應與事實相符，此部分犯行堪以認定。

五、被告所犯如附表編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張百樂以營利之犯罪事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷6 第5 頁、本院卷第28-29 頁、第69頁背面-第71頁），核與證人張百樂於警詢及偵查中證述內容大致相符（警卷1 第114 頁、偵卷5 第49-50 頁），並有被告持用門號0000000000號與證人張百樂持用門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷1 第120 頁）、張百樂指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（警卷117 第頁），被告之自白應與事實相符，此部分犯行堪以認定。

六、另政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與向其買受毒品之張百樂、江金峯等人並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取價差或量差，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明。

七、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

八、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第2 款規定甚明，故核被告於附表編號1-5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至檢察官起訴意旨雖認被告附表編號2 所為，係與蘇栢育共同販賣第二級毒品，其等2 人為共同正犯，然蘇栢育此次僅係基於幫助犯之犯意為之，而為幫助犯，已如前述，是檢察官此部分乃有誤會，附此敘明。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告對其販賣第二級毒品罪之犯行，於本案偵查及審判中均自白，有各該偵查及審判筆錄在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。經查：本案被告於偵查中雖曾供出其毒品來源（警卷1 第29頁、偵卷第3 頁），然經本院依職權函詢臺灣臺東地方法院檢察署及臺東縣警察局成功分局結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺東地方法院檢察署民國104 年2 月6日東檢玉玄103 軍偵緝1 字第2145號函、臺東縣警察局成功分局104 年2 月11日成警偵刑字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第38-40 頁），是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，尚無從據以減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告非法販賣第二級毒品甲基安非他命，造成他人生理成癮性及心理依賴性，危害國民身心健康及社會秩序，所為本有不該；惟念其為本案犯罪時剛滿20歲，年齡尚輕，且本案販賣毒品之對象僅有2 人，各次販賣毒品之數量、金額非多，所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之毒品上中游賣家情節輕微，而其於偵審期間均坦承全部犯行並配合調查，其於本院審理中並表示：以前是自己年輕不懂事，現在已經會想了等語（本院卷第71頁背面），可見其已有悔意，犯後態度良好；兼衡酌被告陳稱其教育程度為高職肄業，父親於其年幼時已過世，家中尚有母親、哥哥及姊姊（母親現無職業，哥哥姊姊均有正當工作），及檢察官就被告科刑範圍請求量處適當之刑、被告及辯護人則均請求從輕量刑（本院卷第71頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈤而定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，常人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲犯行動輒十餘次，甚至數十次以上，加以95年7 月1 日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十數年、數十年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。本案被告犯後於偵審程序均能坦承犯罪，態度良好，其本案僅係販賣毒品下游，每次販賣毒品數量非鉅，買家亦僅有2 人，總計交易價金僅有新臺幣（下同）5000元，所獲利益有限，又其雖未符合供出上游因而查獲其他共犯或正犯減刑之規定，然於偵查中願意提供檢警本案上游之線索，犯後態度亦值肯定，尤其被告行為時甫年滿20歲，年齡尚輕，其自幼即失去父親之教養照護，係被告母親單親扶養其與哥哥、姊姊等3 名子女長大，有被告戶籍資料在卷可稽，是其成長環境遠較一般正常家庭之人更為辛苦，甚容易因誤交損友或一時失慮，即誤入歧途，且其本案所犯販賣第二級毒品罪尚非暴力型犯罪，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而從輕定其應執行刑如主文所示。

㈥沒收部分：

⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院97年度台上字第3745號判決意旨參照）；販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，不生以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如所得財物為我國現行貨幣之金錢而無法沒收時，因價值確定，始應以其財產抵償之（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議及99年度台上字第4463號判決可資參照）。

⒉經查：未扣案門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡），為被告所有，供其於附表編號1-5 各次販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供述明確（本院卷第69頁背面- 第70頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又本案被告於附表編號1-5所示各次販賣第二級毒品所得之財物（共計5000元，各次所得詳見附表所載），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係案外人潘怡婷借予被告使用，並經被告供述及證人潘怡婷證述在卷（被告見本院卷第69頁背面- 第70頁；證人潘怡婷見警卷1 第2 頁、偵卷1 第142 頁），尚非被告所有之物，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。