臺灣桃園地方法院100年度訴字第314號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第314號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳怡芹

被告

呂進祥

共同選任辯護人

劉世興律師

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3523號）本院判決如下：

主文

事實

一、呂進祥前於民國97年間，因妨害公務案件，經本院於97年3月17日以96年度審易字第863 號判決判處有期徒刑5 月確定，於97年5月14日易科罰金執行完畢。

二、陳怡芹明知亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；methylenedioxymethamphetamine，下稱搖頭丸）、安非他命（Ampheta mine）、甲基安非他命（Methamphetamine ）及愷他命（Ketamine），分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所管制之第二、三級毒品，非經許可，不得持有、販賣。適謝昌盛、李世騫（所涉毒品危害防制條例案件業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第31660 號案件提起公訴，現由本院以100 年度訴字第219 號案件審理中）共組之販毒集團欲販賣搖頭丸而無貨源，遂由李世騫於99年12月4 日，以其持用之行動電話門號0000000000號與陳怡芹持用之行動電話門號0000000000號聯絡購買搖頭丸，陳怡芹竟基於販賣搖頭丸以牟利之犯意應允之，並約謝昌盛、李世騫二人同日至其承租之桃園縣桃園市○○路○段92號9樓 居所交付搖頭丸。嗣謝昌盛、李世騫於同日下午7 時許依約抵達該址，陳怡芹即帶同二人進入其居所，謝昌盛旋在此居所內交付新臺幣（下同）7 萬元之購毒款項予陳怡芹，陳怡芹收受該款項後，即將混有安非他命、甲基安非他命、愷他命等三種毒品成分，並劃有十字形刻痕之400 粒粉紅色錠劑及混有甲基安非他命、MDMA、愷他命等三種毒品成分之100 粒綠色錠劑，均稱係搖頭丸之錠劑而交付謝昌盛。

三、陳怡芹復基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於100 年1 月19日某時，在桃園市○○路之曼哈頓舞廳內，以400 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小威」之成年男子，購得含有搖頭丸成分之藍色圓形錠劑（另含愷他命成分）1 粒，而持有之。

四、呂進祥明知愷他命（Ketamine），為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍與陳怡芹共同分別於99年6 月、10月、11月、100 年1 月26日前某日，在桃園縣內「48街」舞廳、桃園市火車站附近之凱悅KTV 、曼哈頓舞廳等處，自某真實姓名及年籍均不詳綽號「阿鴻」之成年人及某成年馬伕等人陸續購入包含如附表所示之第三級毒品愷他命（純質淨重為156.15288 公克）在內之愷他命（總重量不詳，無足夠證據證明係意圖營利而販入），竟於非法持有後，除部分供己施用殆盡外，另生販賣牟利之意圖，而在上開租屋處內，將該等愷他命以其所有之電子磅秤及分裝夾鍊袋秤重後分裝成附表所示0.8 公克左右之各小包，並分別藏放在上址住處內主臥室等處，意圖販賣而持有該等第三級毒品愷他命，然未及售出，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署偵辦99年度31660 號謝昌盛、李世騫違反毒品危害防制條例案件，據該案被告謝昌盛、李世騫供認該案遭查扣毒品之上游為陳怡芹，因向本院聲請核發搜索票獲准，於100 年1 月26日在桃園縣桃園市○○路○段92號9 樓實施搜索，扣得如附表所示之愷他命、搖頭丸1顆、以及陳怡芹所有，供販賣前開第二級毒品，及意圖販賣而持有第三級毒品所用之電子磅秤1 台、二人共有之小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、中型分裝袋（60mm×85mm）356 袋、以及二人共有，供施用愷他命所用之研磨盤4 盤及與本案無關之帳冊筆記本1 本、陳怡芹之行動電話11支（其中0000000000號係供販賣第二級毒品所用）、現金17萬6,600 元及呂進祥之行動電話3 支，始知上情。

五、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人謝昌盛、李世騫於警詢時之證述部分，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人謝昌盛、李世騫於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告等人之辯護人既已提出爭執，自應認證人謝昌盛、李世騫於警詢時之陳述，無證據能力。

二、證人謝昌盛、李世騫於偵查中之證述部分，具證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。證人謝昌盛、李世騫於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告等及其辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法上開規定，自具證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其餘本件卷內所存之證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，對於其證據能力均不爭執，本院審酌其證據資料作成之情況，並無不具證據能力之情形，是本判決所引用之各項證據資料，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告陳怡芹、呂進祥固不否認陳怡芹有於上開時、地持有第二級毒品MDMA，且於經警查獲後，自上開住處內起出被告陳怡芹、呂進祥持有如附表所示之愷他命、搖頭丸1 顆、電子磅秤1 台、愷他命研磨盤4 盤、帳冊筆記本1 本、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、中型分裝袋（60mm×85mm）356 袋之事實，惟矢口否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，被告陳怡芹亦否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行。被告陳怡芹辯稱：伊沒有施用安非他命，亦不認識謝昌盛及李世騫，扣案附表所示之愷他命，當中白色結晶體共5 袋、白色粉末共3 袋是伊所有，這些愷他命是在被查獲前1 星期在桃園曼哈頓舞廳所購買，係供自己施用云云：被告呂進祥則辯以：扣到的白褐色結晶、白褐色結晶體跟白褐色粉末都是我的，一共是145 袋，是在被抓前1 星期，跟朋友去「48街」舞廳以4 萬元購買200 克，係供自己施用云云，被告2 人之選任辯護人則辯護稱：（一）本件係據謝昌盛、李世騫之指訴，認被告陳怡芹有販賣第二級毒品之情事，員警係偵辦被告陳怡芹販賣第二級毒品，非販賣第三級毒品，亦非被告呂進祥有販賣第三級毒品之情事，且本案亦無證據證明被告二人有販賣毒品之主觀意圖；（二）被告謝昌盛、李世騫證述前後不一，亦不足為不利被告陳怡芹之認定云云。經查：

（一）本案係因海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局於99年12月6 日查獲傅彥鈞、謝昌盛、李世騫販賣毒品案件，共查獲一粒眠2 大包1 中包3 小包（含袋毛重共1063.1公克）、搖頭丸1 大包（含袋毛重共426.90公克）、含有搖頭丸及喵喵毒品反應之沖繩黑糖奶茶包1 大包（含袋毛重共2034.4公克）、含有搖頭丸及喵喵毒品反應之伯朗咖啡包共11包（含袋毛重共204.6 公克）、疑似有搖頭丸及喵喵毒品之慢特寧咖啡包2 大包1 小包（含袋毛重共5281.75 公克）等毒品，據謝昌盛、李世騫於警詢中所述有部分毒品係向被告陳怡芹所購買，再由海巡署承辦員警循線報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經由謝昌盛、李世騫於100 年1 月19日帶同員警至被告陳怡芹居住之桃園縣桃園市○○路○ 段92號9 樓住處及地下停車場指認，並繪製被告陳怡芹住處之現場圖，之後向本院申請搜索票，於100 年1 月26日前往執行搜索，因而查獲本案，扣得如附表所示之愷他命、搖頭丸1 顆、電子磅秤1 台、愷他命研磨盤4 盤、帳冊筆記本1 本、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋，適被告呂進祥自外返家，員警並於其身上查獲中型分裝袋（60mm×85mm）356 袋，該愷他命為被告陳怡芹、呂進祥所有等情，為被告陳怡芹、呂進祥所是認，並經證人即當天查獲員警吳沛繁於偵查及審理中證述屬實（見100 年度偵字第3523號卷第136-137 頁、本院卷第3-5 頁），復有本院搜索票影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見100 年度偵字第3523號卷第29-39 頁），而上開扣案之毒品經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果為：「1 、白色偏黃結晶140 袋。實稱毛重194.1070公克（含140 袋141 標籤22膠帶），淨重145.6150公克，取樣0.2500公克，餘重145.3650公克，檢出Ketamine成分。2 、白色結晶5 袋。實稱毛重8.3930公克（含5 袋5 標籤4 膠帶），淨重5.6350公克，取樣0.0469公克，餘重5.5881公克，檢出Ke tamine 成分。3 、米白色結晶4 袋。實稱毛重22.4450 公克（含4 袋4 標籤3膠帶），淨重20.0300 公克，取樣0.0381公克，餘重19.9919 公克，檢出Ketamine成分。4 、白色微黃結晶顆粒4袋。實稱毛重3.7020公克（含4 袋4 標籤4 膠帶），淨重2.3300公克，取樣0.0561公克，餘重2.2739公克，檢出Ketamine成分。5 、白色細結晶2 袋。實稱毛重2.1490公克（含2 袋2 標籤2 膠帶），淨重1.4630公克，取樣0.0549公克，餘重1.4081公克，檢出Ketamine成分。6 、白色粉末1 袋。實稱毛重5.4500公克（含1 袋），淨重4.8500公克，取樣0.0226公克，餘重4.8274公克，檢出Ketamine成分。7 、米白色粉末1 袋。實稱毛重3.8500公克（含1 袋），淨重3.2500公克，取樣0.0099公克，餘重3.2401公克，檢出Ketamine成分。8 、白色微黃粉末1 袋。實稱毛重4.4250公克（含1 袋），淨重3.8250公克，取樣0.0146公克，餘重3.8104公克，檢出Ketamine成分。」等情，有該中心100 年3 月2 日出具之航藥鑑字第1001005 號毒品鑑定書（見100 年度偵字第3523號卷第183 頁）在卷可資佐證，此部分之事實，首堪認定。

（二）被告陳怡芹於雖辯稱並未販賣毒品予謝昌盛、李世騫云云。然查：

1、被告陳怡芹於偵查中辯稱：伊從來沒見過李世騫、亦未曾與李世騫聯絡過、李世騫亦未曾到伊位於桃園市○○路之住所云云（見100 年度偵字第3523號卷第133 頁），嗣於本院調查程序時亦辯稱不認識李世騫（見本院卷第13頁背面），惟於本院審理時，於證人李世騫證述曾與被告陳怡芹試用愷他命之情時，則改稱：當天是伊向李世騫購買搖頭丸云云，後又改稱：只與李世騫見過一次面，李世騫與謝昌盛去過我的地下室，當時是我幫他們藏毒品云云（見本院卷一第146 頁背面、卷二100 年8 月30日審理筆錄第26-27 頁），被告陳怡芹先後所述不一，已難採信，且其供述與證人李世騫不認識、僅見過一次面云云，渠等非親非故，被告陳怡芹又何需冒此風險，為證人李世騫、謝昌盛藏匿毒品，是被告陳怡芹所述，衡情顯難採信，不無係為卸責脫罪而構詞誣陷證人李世騫、謝昌盛之理。又證人李世騫於偵查中具結證稱：我沒有跟被告陳怡芹買過毒品，但是我有介紹謝昌盛於99年11月底或12月初去陳怡芹大業路的住處購買搖頭丸，在介紹謝昌盛與陳怡芹認識時，曾以我的0000000000號行動電話與陳怡芹0000000000 號行動電話聯繫等語，核與證人謝昌盛所述：於99年12月6日被查獲前兩天曾由李世騫介紹與陳怡芹購買搖頭丸400顆，李世騫在我們進入路易威登大樓前曾打電話給陳怡芹聯絡，我們將車子停在路易威登大樓停車場後，陳怡芹帶我們到她9 樓的住處進行搖頭丸交易等語情節相符（見100 年度偵字第3523號卷第133-135 頁），並有卷附指認照片、0000000000號及0000000000號行動電話通聯記錄查詢單附卷可證（見100 年度偵字第3523號卷第114-115 頁、第66-85 頁、第119-126 頁、第218 ），被告陳怡芹空言否認上情，辯稱可能是行動電話被其女兒拿去把玩云云，惟參以上開行動電話通聯記錄所示，證人李世騫所有之0000000000號行動電話，於99年12月2 日起即與被告陳怡芹所有之0000000000號行動電話有收話及發話之密切通聯，時間短則7 秒、多則78秒，其中另穿插其餘號碼之通話記錄，又被告陳怡芹之女於本案發生時，年僅1 歲，衡情自無從把玩行動電話而有發話、收話之舉。復矧之證人李世騫所使用之0000000000號行動電話通聯記錄，其於上開99年12月4 日晚間之基地台位置編碼係與被告陳怡芹住處之基地台編碼相符，又李世騫、謝昌盛繪製之被告陳怡芹住處平面圖，與現場照片對照後亦確實相符（見100 年度偵字第3523號卷第118 頁、第200-202 頁、第260 頁、本院卷一第113 頁、148 頁），足證證人李世騫於購買本件毒品之前，曾與被告陳怡芹聯繫，且係在被告陳怡芹之住處交易毒品等情無訛。雖證人謝昌盛、李世騫2 人所繪製之圖，有「飯廳」或「和室」之差異，惟衡諸證人李世騫所述：在談論搖頭丸買賣時，呂進祥抱著小孩坐在房間跟廚房中間的飯廳；又在談論搖頭丸時，陳怡芹就去和室的房間，我沒有看清楚是不是和室，但是看到地板是木地板等語，證人謝昌盛於本院審理中證述：該處是一房一廳，沒有飯廳，在交易時，呂進祥抱著嬰兒在和室等語（本院卷一第144 頁背面、第108 頁），是該處確實為被告陳怡芹與謝昌盛、李世騫談論毒品交易時，被告呂進祥所處之地，該處亦係鋪設木質地板，自足以使本院認證人謝昌盛、李世騫所述曾至被告陳怡芹之住處交易毒品等情為真，是該處功能為「飯廳」或「和室」，自非本院所應審究之處。

2、訊之證人謝昌盛本院審理中具結證稱：「（問：是在何時、何地看過被告陳怡芹？）大業路，大概是12月4 日晚上有看過，是李世騫介紹的向陳怡芹購買搖頭丸。」、「（問：你是怎麼過去？）李世騫從中壢市○○路165 號，開車載我過去。」、「（問：到陳怡芹住處時，是怎麼上去陳怡芹的住處？）陳怡芹下來地下室，帶我們坐電梯上去。」、「（問：坐電梯上去是否需要卡片感應管制？）好像都要。進門也要，電梯也要。地下室有一個要進電梯的門口有管制。」、「（問：花多少錢，買幾顆？）花了6萬多，或7 萬左右。實際金額我忘了，大約有300 顆。粉紅色大約有200 顆，綠色或藍色有100 顆。粉紅色有十字圖案，綠色有超人的標記，還是蛇的圖案，我不確定。」、「（問：在哪裡交錢、交貨？）客廳沙發。」、「（問：你在這一次之後，到被查獲之前，你還有再跟其他人購買搖頭丸嗎？）有。外觀與陳怡芹所販賣的不一樣。他們其中有一個人是響尾蛇，有一個是超人Ｓ的圖案。」、「（問：離開陳怡芹的住處後，你跟李世騫到哪裡？）他載我回去廣州街開車。」、「（問：那時候你從陳怡芹拿到的搖頭丸是有交給誰嗎？）有給李世騫，他幫我帶給傅彥均。」、（問：搖頭丸你當場有沒有數幾顆？）陳怡芹有幫我們分小袋子，以透明的夾鏈袋00號，10顆裝一包。」（本院卷一第105-111 頁），另訊之證人李世騫則於本院審理中具結證稱：「（問：是跟謝昌盛一起去陳怡芹他家？）對。當天我是帶謝昌盛去陳怡芹買搖頭丸。」、「（問：當天你們車是停在社區地下室嗎？）對。我忘記停車格是幾號，但我記得是下去地下室後右轉靠近牆壁中間的位置。」、「（問：你下去地下室時，是否需要持卡或者鑰匙管制感應？）當天我們下去地下室時，我們車子停在地下室，打電話給陳怡芹，陳怡芹抱小孩下來，上我們的車，車子走了大約一公尺，陳怡芹跟警衛說那是她的朋友，請警衛開門。」、「（問：後來搭電梯上樓，是否需要卡片或鑰匙管制？）我記得下樓不用，上去的時候是否有管制我忘了。因為坐那台電梯可以直接到地下室。下樓時，陳怡芹沒有跟我們一起下來。」、「（問：詳細交易經過？）我們那時候進去陳怡芹屋內，我跟謝昌盛坐在門口左邊跟廚房並排的椅子上，我跟謝昌盛就問陳怡芹說她現在有多少搖頭丸，後來陳怡芹就去和室的房間，我沒有看清處是不是和室，但是看到地板是木地板。然後陳怡芹就從後面拿搖頭丸出來，她那時候拿4 、500 顆，原本謝昌盛全部都要買，但是陳怡芹說有部分他要自己留著，所以後來賣我們3 、400 顆，詳細數字我忘了，但至少有300顆。謝昌盛跟陳怡芹談，一顆250 元左右，但是當時我到後面廚房去抽菸，我沒有聽到正確的數字。」、「（問：搖頭丸的外觀？）有1個是接近粉紅色」、「（問：在12月4 日交易之前，你是否有跟陳怡芹用手機電話聯繫該次毒品交易情形？）對。我過去他家之前那次我還是用0976那壹支。在之前去找陳怡芹被保安隊抓的那次我是用0000000000電話跟陳怡芹聯繫，在敲定毒品交易之前，與陳怡芹聯繫最少10通以上。因有時候陳怡芹沒有接到。然後我都會連續撥，接通之後，如果還有事情要聯絡，我還會再撥電話給她。」、「（問：你們在電話裡有沒有談妥本次交易數量與價格？）數量並沒有完全講好。其實我們在電話裡面，有大概講好1 個數字，我那天先跟陳怡芹講說菠菜要拿500 把，但是過去時陳怡芹講說沒有那麼多。有一種搖頭丸200 顆裝1 袋，陳怡芹有把其中100 顆裝1袋 賣給我們，100 顆她自己留起來。」、「（問：通常你們在買搖頭丸用電話聯絡時，在電話中會談到買賣的詳細數字嗎？）會。那時候陳怡芹跟我們講說大力水手會吃菠菜，搖頭丸的代號是菠菜，要幾把，代表要幾顆，一把就代表1 顆，電話裡面是講幾百把。扣案的搖頭丸中，就是綠色超人圖案與紅色十字圖案的搖頭丸，是謝昌盛向陳怡芹購買的搖頭丸，其中綠色的有買200 顆。紅色十字的就是陳怡芹拿100 顆出來，其他留給自己，查扣的毒品不到100顆是因為我們把毒品打在咖啡包裡面。」、「（問：7 萬元有可能買到400 顆嗎？）7 萬多元應該可以買到300 顆，一顆是250 左右」、「（問：你說的菠菜，是用什麼去決定，是用外觀，還是搖頭丸本身的代號就是菠菜？）現在搖頭丸上面有標誌，因為粉紅色的搖頭丸，陳怡芹跟我們講說那個標誌叫水手，所以我們才會用菠菜作為代號。」等語（見本院卷一第140-147 頁），證人謝昌盛、李世騫於本院審理中對於向被告陳怡芹購買搖頭丸時進入被告陳怡芹住處之過程、所購買搖頭丸之顏色、交易過程中在場之人，所述均核相符，應堪採信，且經本院調閱本院100 年度訴字第219 號謝昌盛毒品危害防制條例案件證物勘驗結果，其中證物編號B2為綠色藥錠，藥錠上有超人S 圖案，數量共計153 顆，證物編號B5為粉紅色藥錠，藥錠上有十字圖案，數量共69顆，又該包裝袋尺寸為0.04mm×40mm×32mm，核與本案陳怡芹所扣案之小包裝袋尺寸相符（見本院卷一第173 頁、卷二100 年8 月30日勘驗筆錄），並有之搖頭丸照片可資佐證（見本院卷一第117- 132頁），堪信證人謝昌盛、李世騫上開持有之綠色超人S 圖案及粉紅色十字型圖案之搖頭丸，係向被告陳怡芹所購買無誤。雖證人謝昌盛、李世騫對於所購買之搖頭丸數量所述不符，惟依通常之社會生活經驗，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，以致日後對同一事件之描述，並無法一字不漏鉅細靡遺地重複陳述，此乃事理所當然，證人謝昌盛、李世騫與案外人傅彥鈞合組販毒集團，除以謝昌盛為首外，另有李世騫、傅彥鈞及其餘車手，彼此均有分工，且證人謝昌盛經查獲之毒品高達1,301 顆，數量甚鉅，分多次向不同之人所購得，每次購買之金額、數量亦不相同，關於上開細節之證述內容雖偶有出入，亦無礙於證人謝昌盛、李世騫就本件基本事實之陳述確為核實相符之認定。末者，參酌被告陳怡芹於本院審理中所述：搖頭丸一顆單買要400 元（見本院卷二100 年8 月30日審理筆錄第28頁）等語，及證人李世騫所述7 萬元應可買到300 顆，一顆是250 元左右（本院卷一第145 頁背面）等語，及本院上開勘驗筆錄所載之「綠色藥錠，藥錠上有超人S 圖案，數量共計153 顆，粉紅色藥錠，藥錠上有十字圖案，數量共69顆」，是本件謝昌盛所購買之搖頭丸高達300 顆，數量非微，衡諸毒品市場交易行情，應可以較便宜之價錢購得，故應以證人李世騫所述以7 萬元購得300 顆，其中綠色藥錠200 顆、粉紅色藥錠100 顆等語，較為可採。

3、又前開綠色藥錠及粉紅色藥錠經送鑑定結果，綠色藥錠部分檢出含有第二級毒品MDMA純度約48% ，純質淨重約22.12 公克，及第三級毒品愷他命純度約9%，純質淨重約4.41公克，粉紅色藥錠部分檢出含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命及第三級毒品愷他命之成分，有卷附內政部警政署刑事警察局100 年3 月25日刑鑑字第0990172099號鑑定書可資佐證（見100 年度偵字第3523號卷第203- 205頁），堪認被告陳怡芹所販售與謝昌盛之綠色及粉紅色藥錠均為毒品無疑。

（三）就被告陳怡芹、呂進祥所辯：扣案愷他命係供自己施用云云，然查：

1、另訊之證人即海巡署桃園機動查緝隊員警吳沛繁於本院審理中到庭具結證稱：在主臥室右側的架子上，有壹個盒子，裡面裝有數包愷他命，另外在主臥室左側邊櫃的平台上也有發現部分愷他命，搖頭丸部分也是在主臥室裡面查獲，放在進門右側的櫃子的愷他命放在一起，另外還有在和室內小桌子上方，也有發現數包Ｋ他命及Ｋ盤，陳怡芹說接近白色粉末的Ｋ他命是她的，黃褐色的Ｋ他命是屬於呂進祥，黃褐色部分是放在一堆，也有摻雜白色在裡面。有部分都放在粉紅色的盒子裡。依據被告2 人陳述，粉紅色的盒子裡有部分是呂進祥的，有部分是陳怡芹的等語（見本院卷二第3-5 頁），足見被告2 人之毒品摻雜放置，均藏放於主臥室內，被告2 人主觀上應係共同持有本件扣案毒品，至為明確。

2、訊之被告呂進祥於本院審理中證稱：扣案之毒品係於100年1 月初購買，係在被查獲前的星期六（本件係於100 年1 月26日查獲，被告呂進祥所指購買之日應為100 年1 月22日）在舞廳所購買的，在星期天開始分裝，陳怡芹可能是在我工作時，幫我分裝的等語，核與陳怡芹於本院審查中所證：大部分是將愷他命放在香菸內施用，放在香菸內的都要磨成粉狀，扣案附表毒品中，白色是我的，褐色是呂進祥的，139 袋0.8 公克的愷他命中，有些是我裝的（見本院卷二第6 頁背面、第10頁）等語相符，被告呂進祥於購得上開愷他命後，旋於翌日起即著手開始分裝，迄4日後，經警查獲，已分裝之每包0.8 公克共計140 袋，被告呂進祥雖辯以平常會帶出去施用云云，惟以被告呂進祥所述每日約7-8 包之用量以觀，上開數量可供施用約20餘日，被告陳怡芹、呂進祥自無須於購入後，旋即分裝如此數量之小包裝，且觀之上開已分裝之愷他命，均仍為未磨成粉末之結晶狀，衡情若被告呂進祥係為供自己施用之便而分裝為小包裝，自可先行將所購得之毒品全部研磨成粉末狀後再行裝填，於施用時即可不需每次倒出後，均再行研磨一次，且以被告呂進祥每日均需使用7-8 包以觀，豈不多此一舉、更添勞費。另細矧被告2 人非法共同持有扣案之愷他命，其分裝愷他命之方式，除了重量無明顯特徵且較其他包為重之1.15公克1 包、3.5 公克1 包、3.8 公克2 包、5.45公克1 包、4.45公克1 包、64.9公克1 包，及其餘146 袋卻明顯可分為0.8 公克140 包、0.85公克1包、0.45公克1 包、0.3 公克1 包及0.95公克3 包（相關統計及依據詳見附表所示），被告呂進祥雖稱如此分裝是怕吸食過量，方便施用，一包可以用兩次云云（卷二第7頁背面），被告陳怡芹則稱：被告呂進祥一次會倒1 包，有時候一次倒半包云云（見卷二第12頁），惟既然用量不固定，每天施用一次未必用完整包，電子磅秤在手，要分裝成何種重量均無困難可言，則怕施用過量，又何需大量且精準分裝0.8 公克之理？被告2 人客觀上如此精準分裝之行為，以其上開供己施用但怕過量之供詞觀之，反而顯得矛盾至極，另再參酌被告為警查扣之電子磅秤1 台且持有小型、中型分裝袋之數量甚鉅，亦均為欲販賣毒品之人經常持有之物品，是足以堪認本件被告陳怡芹、呂進祥分裝上開愷他命，已非單純供自行施用。

3、又訊之被告呂進祥於警詢中陳稱：扣案之分裝袋則是裝愷他命之用，因為小型分裝袋不好買，我去好朋友購物商場時，直接叫一箱就省得跑來跑去云云，後於偵查中辯稱：扣案之分裝袋為伊所購買，購買時老闆說剩一箱，伊就把這一箱全部買回來了，是用來分裝愷他命之用，因為持續在吸食，且出去舞廳玩需要分裝攜帶，所以才會一次購買這麼多云云（見100 年度偵字第3523號卷第21頁、第137頁），而訊之被告陳怡芹則於警詢時供稱：扣案分裝袋是用來裝愷他命之用（見100 年度偵字第3523號卷第10頁）：於本院調查初訊時則辯稱：分裝袋是因為之前開檳榔攤，所以都整箱購買云云（見本院卷一第14頁），並於偵查中以其胞弟陳子建為證，證述：該批分裝袋係在98年7 月經營檳榔攤時，用來裝楊桃乾及甘草用的，在去年10月結束檳榔攤營業時，被告陳怡芹便拿走該批分裝袋，有見過1 、2 次看到被告陳怡芹以分裝袋裝鈣粉云云（見100 年度偵字第3523號卷第212 頁），惟被告2 人對於上開分裝袋之來源、用途，於警詢、偵查及本院訊問時，所述不一，已難採信。又證人陳子建上開所述，係為98年10月時之情事，與本案查獲之時相隔甚久，亦無從證明係為同一批分裝袋。又被告陳怡芹於本院審理時所辯，該批分裝袋亦可供分裝其女之鈣粉及益生菌之用，每日施用鈣粉、益生菌共6 次，另有其他6 、7 瓶保養品，每日要吃7 種營養品，一種各1 湯匙1 包，查獲當時其女1 歲6 月云云，惟被告陳怡芹對於其女食用之營養品種類、品牌、功能均無所悉，且其食用之數量，衡情已超乎1 歲幼兒所應添加之數量，所述已難採信。且本件扣案之小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）已高達25,250袋，查獲當日被告呂進祥又另購得中型分裝袋（60mm×85mm）356 袋，雖被告呂進祥辯稱係為攜帶小包裝之用，惟上開分裝袋均可重複使用，且若為攜帶小包裝之便，亦可任意以各種種類之塑膠袋、紙袋為之，毋須另外購買中型分裝袋使用；再參以又愷他命物稀價昂，施用者若將之分裝，必使愷他命殘留於分裝袋而形同浪費，故分裝成140 包餘，謂係自用，實與情理有悖，難以採信。

4、本件被告陳怡芹、呂進祥共同育有一女，平日由被告陳怡芹照顧等情，被告陳怡芹、呂進祥對此均不否認，被告陳怡芹、呂進祥於警詢時、偵查中亦均供述：經濟來源為被告呂進祥，另被告呂進祥係擔任臨時工云云，（見100 年度偵字第3523號卷第11頁、第21頁），被告陳怡芹於本院準備程序中另改稱：再生小孩之前有做過酒店，也有做過傳播，開過檳榔攤（見本院卷一第75頁背面）云云，惟其嗣後改稱，已難採信。況被告呂進祥擔任臨時工每月所得，僅約3 萬至4 萬餘元，復經本院調取被告2 人98年至99年之財產所得資料，均未見被告2 人有何所得，渠等名下亦無任何不動產或動產交易，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第61至66頁），足見被告2 人經濟能力欠佳，自不可能單為供已施用即一次取得大量愷他命而放任一般生活所需無著之可能，則本件固無積極證據足資證明被告2 人係基於營利之意圖而販入毒品愷他命，且亦欠缺被告轉手售出毒品愷他命之交易時間、對象、數量及具體金額等因素，而無法認定其已將購入之愷他命轉售他人，惟查毒品愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，係屬違禁物，取得不易、價格高昂，政府就此並查緝甚嚴、處罰甚重，而以被告2 人無端在其住處囤放如此大量質精並分裝完成之毒品愷他命以觀，被告2 人取得該批毒品愷他命後，而於警員查獲本案時，非無因而萌生販賣毒品愷他命予他人以從中牟取利益之意圖，擬將上開毒品愷他命伺機販售予他人之犯意，應認被告2 人於取得並持有該批扣案愷他命後，嗣確有萌生伺機意圖販賣毒品以牟利之犯意，是被告2 人所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，已臻明確。

（四）被告陳怡芹另持有第二級毒品MDMA部分，業據被告陳怡芹於本院審理時坦承不諱，而扣案之藍色圓形錠劑1 顆，經檢驗結果，檢出MDMA成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可資佐證（見100 年度偵字第3523號卷第255 頁），且有扣案MDMA1 顆可資佐證，又被告陳怡芹經警採集尿液後，呈現MDMA陰性反應等情，亦有濫用藥物取液檢驗檢體監管記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司100 年1 月28日檢體編號Ｚ000000000號濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見100 年度偵字第3523號卷第64頁、第185頁），足徵被告陳怡芹持有第二級毒品MDMA部分之自白核與事實相符，應堪採信。

（五）綜上所述，就販賣第二級毒品MDMA部分，被告陳怡芹確係透過李世騫介紹，以7 萬元之代價，販售綠色MDMA藥錠200 顆、粉紅色MDMA藥錠100 顆，共計300 顆MDMA予謝昌盛之人；另附表所示之毒品，被告陳怡芹、呂進祥購入後，另生販賣牟利之意，經警查獲並扣得被告2 人共同非法持有如附表所示之愷他命，雖無從證明被告2 饒係以營利意圖而販入，但仍堪認定被告2 人持有後另生售出牟利之意而在繼續持有中、未及售出前便為警查獲，被告2 人辯稱係供自己施用云云，顯係臨訟脫罪之詞，是本案全部事證業已明確，被告2 人各該犯行均堪認定，自均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2項 第2款所稱之第二級毒品、愷他命（即Ketamine，又稱K他 命）則係同條項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣或意圖販賣非法持有，被告陳怡芹基於販賣牟利之意，將含有第二級毒品MDMA、安非他命、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分之綠色、粉紅色藥錠共300 顆，以7 萬元售予謝昌盛，核被告陳怡芹此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告陳怡芹非法持有MDMA1 顆及與被告呂進祥共同非法持有純質淨重達20公克以上之附表所示第三級毒品愷他命後，另生販賣牟利之意，將之分裝成0.8 公克之小包，但未及售出便為警查獲，核被告陳怡芹此部分所為，係犯同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪、同法第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告呂進祥所為，則係犯同法第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告陳怡芹以單一販賣行為售出含有不同級毒品成分之綠色及粉紅色藥錠，因而同時觸犯上開販賣第二、三級毒品罪之兩罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。起訴書所犯法條雖未引用毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，然該部分與檢察官起訴之販賣第二級毒品部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告2 人持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，為意圖販賣而持有第三級毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告2 人就上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告陳怡芹販賣第二級毒品之行為時間乃99年12月4 日晚間，但持有第二級毒品MDMA及附表所示第三級毒品後另生販賣意圖之時間，依分裝時點觀之，三者時間有別、行為不同、觸犯不同罪名，顯係各別起意，自應分論併罰。又被告呂進祥前於97年間，因妨害公務案件，經本院於97年3 月17日以96年度審易字第863 號判決判處有期徒刑5 月確定，於97年5 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（二）爰審酌被告陳怡芹、呂進祥明知毒品戕害身心甚為嚴重，被告陳怡芹猶販賣及持有第二級毒品，被告2 人另意圖販賣而持有第三級毒品牟利，且被告陳怡芹、呂進祥所意圖販賣持有之愷他命數量甚多，一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，然尚未及販出，即為警查獲、及其犯罪後猶多飾卸之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並就被告陳怡芹部分定應執行之刑。公訴人就被告陳怡芹所涉販賣及持有第二級毒品，具體求刑有期徒刑8 年及4 月，本院認核屬正當，惟就意圖販賣而持有第三級毒品部分，公訴人求處有期徒刑4 年，本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。

三、沒收：

（一）扣案門號0000000000號之SHARP 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號），為被告陳怡芹所有，供其犯上開販賣第二級毒品MDMA所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

（二）持有第二級毒品MDMA部分：再扣案含有第二級毒品MDMA之藍色圓形錠劑1 粒（淨重0.2230公克，取樣0.0023公克，驗餘淨重0.2207公克），屬第二級毒品違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

（三）意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分：

1、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。

2、查扣案之附表所示愷他命共158 包（驗餘淨重共計186.5049公克），係被告陳怡芹、呂進祥因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。

3、又包裹上開愷他命之外包裝袋，連同毒品均為被告2 人所有，本院業已認定如前，該等外包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，另扣案被告2 人所有之電子磅秤1 台、小型分裝袋（0.04mm×40mm×32mm）25,250袋、中型分裝袋（60mm×85mm）356 袋，亦可供被告2 人秤重分裝第三級毒品愷他命以利販售，均係供其犯此罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。被告陳怡芹販賣毒品所得之款項7 萬元，為被告陳怡芹因本案販賣第二級毒品MDMA毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告陳怡芹財產抵償或連帶抵償之。

4、至於扣案之K 他命研磨盤4 組、筆記本2 本及其上述門號0000000000號外之行動電話，分別為被告2 人施用愷他命所用之器具、被告陳怡芹記帳之用及被告2 人私人使用之物，均非供被告2 人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，亦不併予宣告沒收，僅併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第5 條第3 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。