臺灣桃園地方法院100年度訴字第353號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第353號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉曉燕

選任辯護人

金鑫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26774號、第27916號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉曉燕前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度壢簡字第818 號判決判處有期徒刑6 月確定，於98年8 月12日易科罰金執行完畢；同年間又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度審易字第1237號判決判處有期徒刑6 月確定，於99年2 月4 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9 月24日凌晨3 時許，在其位於桃園縣中壢市○○路352 號12樓之3 住處，以新臺幣（下同）3 萬5 千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命35公克予盧玉賢。嗣盧玉賢於購得前揭第二級毒品甲基安非他命後，旋於同日凌晨3 時30分許，在桃園縣中壢市○○○街11號前為警查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重34.86 公克），經其供出渠所持有之甲基安非他命係甫向劉曉燕購得後，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人游佳珍、盧玉賢於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院訴字卷第35頁反面），本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人游佳珍、盧玉賢尚有其在檢察官訊問時（詳後述）所為具有證據能力之證述可供作為證據，又渠等在警詢時所為之證述，分別與偵查中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人游佳珍、盧玉賢於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人游佳珍、盧玉賢於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人均業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認均得為本案證據。

三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告劉曉燕固不否認於99年9月24日凌晨3時許在其位於桃園縣中壢市○○路352號12樓之3住處與盧玉賢碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品與盧玉賢之犯行，辯稱：當日伊與盧玉賢賭骰子，伊有贏盧玉賢3、4萬元，但盧玉賢身上現金不夠，就說要用1兩安非他命給伊抵債，但伊說不要，伊要錢云云，惟查：

㈠上揭事實迭據證人盧玉賢於偵訊時結證稱：伊於99年9 月24日凌晨3 時許以3 萬5 千元代價向劉曉燕購買安非他命，地點在劉曉燕中壢市○○路的住處等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26774 號卷第120 頁）；於本院審理時亦結證述：99年9 月24日當天伊被警察查獲持有毒品安非他命1 大包，還有小包的安非他命及海洛因，該包淨重35公克的安非他命是跟被告取得的，當天伊上去被告的租屋處有先賭博，那天賭博之後伊問被告有沒有東西，被告說有，伊拿3 萬5 千元給被告，她就給伊1 包，就是查獲的那包安非他命，伊是在被告住處大樓一出管理室就被抓到，介紹伊跟被告認識的朋友就是郭曜霆等語（見本院訴字卷第70頁反面、第72頁、第73頁反面）明確，本院復依職權調取本院100 年度審訴字第422 號證人盧玉賢違反毒品危害防制條例案件全卷，證人盧玉賢於99年9 月24日遭查獲時扣得之米白色潮濕晶體，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重34.94 公克，取0.08公克鑑定用罄，餘34.86 公克，純度約93％），此有該局99年10月18日刑鑑字第0990141411號鑑定書附卷可憑（見本院訴字卷第86-1頁），堪認證人盧玉賢上開證述應非子虛，堪以採信。

㈡被告於警詢時先稱當日係證人盧玉賢欲以1 兩安非他命向其抵賭債，伊試用過，因純度不夠，伊要盧玉賢帶回去云云（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26774 號卷第43頁），惟本案證人盧玉賢遭查獲時所持有之毒品係淨重34.94公克之甲基安非他命，純度亦達93％，此有上開鑑定書附卷供參，非如被告所辯稱該包甲基安非他命純度不夠，況上開毒品重達34 .94公克，數量甚鉅，價值非輕，果如被告所稱證人盧玉賢當日係積欠賭債，其縱認該包毒品純度不高，亦可先命證人盧玉賢留下該包毒品，事後再以現金贖回，實無可能在毫無任何條件之情況下任令證人盧玉賢離去。再者，被告於本院審理時又供稱：盧玉賢當天賭輸3 萬多，因為他已經沒有錢了，所以說要拿毒品抵債，伊當時拒絕盧玉賢係因現金比較實在云云（見本院訴字卷第98頁至第99頁），與其初辯稱拒絕證人盧玉賢以毒品抵賭債之原因已有不符，且被告有施用第二級毒品之惡習，其亦坦承斯時持有之毒品僅足供施用1 、2 天等情（見本院訴字卷第99頁及反面），則以毒品管道取得不易復查緝甚嚴，被告在己身施用之第二級毒品業將用罄，1 兩甲基安非他命之價格3 萬5 千元（參99年度偵字第26774 號卷第90頁）與證人盧玉賢因賭博應支付之金額相符，衡情被告要無斷然拒絕之理。況證人盧玉賢當日至被告住處之目的若僅係賭骰子，其又何需攜帶大量毒品在身上，提高己身遭查緝之風險，是被告前揭所辯顯與常情不符，洵難採信。另辯護人雖為被告辯稱：證人盧玉賢是否係因為防免警方或檢察官以其持有大量之安非他命，而懷疑及偵辦其涉嫌販賣第二級毒品之罪刑或為邀輕典，方不實指控被告於其租屋處販賣35公克安非他命，已非無疑；又證人盧玉賢遭查獲時，除持有1 大包安非他命外，尚持有安非他命3 小包，淨重分別為2 公克、1 公克、0.2 公克，是證人盧玉賢既原有安非他命合計共3.2 公克可供施用，何需又向被告購買重達35公克左右之安非他命，亦與事理有違；又證人盧玉賢於審判中稱當日攜帶2 萬多元前往被告住處，其所佔部分為1 萬5 千元左右，至被告租屋處曾先賭博，每次輸贏大約1 萬元左右，何以證人不怕於賭博終將原欲購買安非他命之款項輸去，無法向友人交代？佐以證人無法供出集資買毒之3 、4 位友人姓名，僅知綽號乙節，亦足證其所述虛偽。又重達1 兩之安非他命非屬少量，若不透過事先之聯繫，藥頭難以臨時備妥此鉅量之毒品販售予他人，證人盧玉賢真當日只預計買半兩安非他命，故只帶2 萬多元，但因當天賭博又贏約1 萬元左右，才買1 兩之安非他命，亦悖乎事理云云。惟查：證人盧玉賢於99年9 月24日甫遭查獲之際，即供稱當日扣得之毒品係向1 名綽號「小燕」之女子在中壢市○○路352 號12樓之3 以3 萬5 千元價格購買，此有證人盧玉賢99年9 月24日警詢筆錄在卷可參（見99年度偵字第26774 號卷第58頁），且證人盧玉賢於本院審理時亦結證稱：伊之前不知道如果供出毒品來源，在伊自己的案件可能有減刑的機會，伊記得是證人庭，做劉曉燕案子證人的時候，法官（應為檢察官）跟伊說的等語（見本院訴字卷第73頁反面），足認證人盧玉賢在知悉上開減刑規定前，即已明確指證被告販賣第二級毒品之犯行，而非經檢察官告以相關規定後始供出被告係毒品來源；且證人盧玉賢為警查獲時確持有數量非少之第二級毒品，其有無供出毒品來源，與偵查機關是否懷疑其販賣毒品本即二事，此觀證人盧玉賢供出毒品來源後仍遭查獲機關移送涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌自明，是辯護人前揭辯稱證人盧玉賢係為獲減刑或防免偵查機關懷疑獲偵辦販賣第二級毒品罪而誣指被告云云，顯非可採。另證人盧玉賢於本院審理時再結證述：伊當天去被告家的目的就是要跟被告拿毒品，伊去被告租屋處前好像沒有在電話中告知要去找被告的原因，但是因為之前伊的朋友有介紹過了，說下次會找被告，跟被告已經有默契了，說要上去找被告就是要拿毒品的意思，伊朋友介紹伊可以向被告拿毒品該次，伊跟被告有說到安非他命1 兩是3 萬5 千元，當天伊攜帶2 萬多元去被告住處，因為伊只預計要買半兩，但是當天賭博伊又贏了1 萬塊左右，所以那天才買1 兩安非他命，伊在被告住處時剛開始有說半兩，後來因為贏錢伊想說不好意思，就說買一兩，伊有問被告，被告說有，所以才向被告買等語（見本院訴字卷第71頁及反面、第73頁），由證人盧玉賢上揭證述可知，其在友人介紹與被告認識時，雙方已就毒品交易金額係1 兩3 萬5 千元達成合意，是證人盧玉賢依約前往被告住處，自無需再先以電話聯繫交易毒品之金額及數量；另證人盧玉賢雖係與他人合資購買毒品，然渠等間以綽號相互稱呼實非悖於常情，其當日雖先與被告賭骰子，惟賭博本有輸贏，辯護人徒以證人盧玉賢可能因賭博失去合資之購毒資金而認證人盧玉賢上揭證詞全不可採，實嫌速斷。綜上，被告與辯護人前揭辯詞均無足採，難為被告有利之認定。

㈢查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人盧玉賢而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人盧玉賢間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。

㈣又本件被告販賣予證人盧玉賢之毒品係第二級毒品甲基安非他命，此有前揭鑑定書附卷可佐，而安非他命、甲基安非他命皆為第二級毒品，被告、證人盧玉賢於警詢、檢察官訊問、本院審理時均稱「安非他命」，實係誤認交易之第二級毒品種類，不影響本件犯罪事實之認定，併此敘明。

㈤綜上所述，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人盧玉賢之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是本件核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，兼衡被告販賣毒品之數量、金額，及其在本院審理時仍飾詞圖卸其責，顯無悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本件未扣案之現金3 萬5 千元係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之第二級毒品甲基安非他命2 小包（淨重0.7 公克）、第三級毒品愷他命1 小包（淨重0.4 公克，起訴書誤載為安非他命），與本件犯罪無關，自應由檢察官另行偵查，無從或不宜於本件宣告沒收。至扣案之毒品分裝杓及計算機1 台，均查無證據與本件犯行有關，性質上亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告劉曉燕於99年4 月28日，在其位於桃園縣中壢市○○路中原大學附近之租屋處，以1000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1小包（淨重約0.2公克）予游佳珍，因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，其真實性自有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院99年度台上字第2373號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第二級毒品予游佳珍之犯行，無非係以證人游佳珍之證述及被告之前科、扣案之甲基安非他命等物，為其認定之依據。然訊據被告堅詞否認有前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣安非他命給游佳珍，伊跟游佳珍在被查獲前2 年有為了男女朋友間的事情而吵架，之後就沒有聯絡等語，經查：證人游佳珍於警詢及偵訊固然證稱：伊於99年4 月28日向一名綽號曉燕的朋友在桃園縣中壢市○○路中原大學附近租屋處，以現金1000元價格購買安非他命1 小包0.2 公克云云（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第27916 號卷第12頁、第43頁），然證人游佳珍於本院審理時則結證述：伊沒有跟被告買過毒品，伊在警詢時說向被告購買毒品的這段話是亂講的，那時候因為男生朋友的關係跟被告不好，就供出被告，因為在派出所的筆錄是這樣講，所以檢察官問伊時，伊就照在派出所的講法那樣講云云（見本院訴字卷第63頁至第66頁），則就證人游佳珍上揭證述互核以觀，其先證稱有向被告購買安非他命，確又於本院交互詰問時堅稱並無此事，其證述內容前後顯有不一，其證詞之憑信性已有可疑。況據證人游佳珍於偵訊時即證稱：被告之前有向伊調10萬元，當時伊和被告很好所以幫被告調，但後來伊和被告吵架，被告就賴帳，被告之前一直打電話給伊前男友，伊覺得伊與被告是好朋友為何要這樣做，另外在97年時，被告叫伊介紹藥頭，伊就幫忙牽線，被告向伊朋友拿了5 兩25萬元，後來被告消失又賴帳，害伊被朋友誤會，伊朋友找伊要那25萬元，害伊幫被告付，變成被告欠伊25萬元，但伊向被告要，被告一直說沒錢等語（見同前偵卷第43頁至第44頁），足認被告前稱其與證人游佳珍因男女朋友的事有吵架乙節並非虛構，且由證人游佳珍上揭證述可知，其和被告自97年間即因毒品而有債務糾紛，證人游佳珍替被告代墊購毒款項均未獲清償，是證人游佳珍因前開與被告之糾葛而對被告為不實之指控，亦非不可想像，此外，卷內亦查無其他可資擔保證人游佳珍於警詢、檢察官訊問時指述被告販賣第二級毒品證言真實性之補強證據，而得認證人游佳珍最初於警詢、偵訊時所為證述與事實相符，自難僅憑證人游佳珍前後不一之單一證述，遽為不利被告之認定。另公訴人所舉本件於被告住處扣得之第二級毒品甲基安非他命2 小包、愷他命1 小包（起訴書誤載為安非他命3 小包）、毒品分裝杓及計算機1 台，均與本件犯罪無關，業如前述，且被告雖曾有施用毒品之前案紀錄，亦難執此逕認被告有為本件販賣第二級毒品予證人游佳珍之犯行，是上開證據亦難為被告不利之認定。

四、綜上所述，本件公訴人憑以認定被告涉有前揭販賣第二級毒品予證人游佳珍犯行之論據，在客觀上均未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之犯行，揆諸首揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官白勝文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條如下：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。