最高法院九十九年度台上字第二三七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三七三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第四一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九０四八號、九十六年度偵字第九五九０號〈原判決漏列此案號〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件檢察官係以被告甲○○曾因竊盜案件，經法院判處徒刑確定，於民國九十二年十二月一日執行完畢。仍不知悔改，又基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十四年十一月某日起至九十五年底某日止，在高雄縣仁武鄉確址不詳之「7-11超商」等地，販賣海洛因、甲基安非他命予許丁元七次，海洛因每次新台幣（下同）五千元、甲基安非他命每次四千元；又自九十六年二月間某日起至同年三月十七日止，在高雄縣仁武鄉台塑工廠附近，販賣海洛因、甲基安非他命予楊美卿，其中海洛因四次，每次三千五百元至七千元不等，甲基安非他命二次，每次一千元至二千元不等。嗣於九十六年三月十九日下午五時五十五分許，被告駕駛車牌號碼五三六二─XD號自用小客車停放高雄縣仁武鄉○○路與水管路口旁之「五星上將檳榔攤」，因行跡可疑，經警盤檢，於員警依法以現行犯加以逮捕時，被告為規避刑責，竟倒車衝撞警員，經警開槍制止、逮捕，幸未造成傷亡（經原判決另論以妨害公務罪，詳如後述），並扣得海洛因四包（各檢驗後淨重０．六九、０．六五九、０．四九三及０．六六四公克）、液態海洛因一瓶（驗後毛重七十九．五八九公克）、甲基安非他命一包（驗後淨重一．三六二公克）、殘渣袋十五個、鏟管二支及電子磅秤一個。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認被告此部分被訴販賣毒品犯罪尚屬不能證明，僅有持有該等毒品之行為，乃撤銷第一審關於此等部分所為科刑之判決，變更起訴法條，仍論處被告持有第一級毒品、持有第二級毒品二罪刑，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。依刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定所揭櫫國際公認刑事訴訟無罪推定原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，其真實性自有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。本件檢察官起訴被告販賣海洛因及甲基安非他命，固舉所謂購買施用者許丁元、楊美卿於警詢、偵查中供述向被告購買毒品之證言、上開扣案毒品及物品為證，然並未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定指出其證明之方法，說明各該證據與待證事實間之關聯性等事項，用以說服法院，使法官確信被告販賣海洛因、甲基安非他命等犯罪構成事實之存在，其舉證責任已嫌未盡。且微論許丁元、楊美卿指證之真實性如何，依卷附鑑定報告，上開扣案之海洛因、甲基安非他命淨重均僅一公克餘或二公克餘，數量甚為有限，另扣案之殘渣袋十三個、鏟管二支及電子磅秤一個，則為施用或持有毒品之人慣常使用之物，至卷附楊美卿與被告間九十六年二月一日及八日之電話通聯紀錄，亦僅能證明彼等間曾有電話聯絡之事實，以此等扣案物品、通聯紀錄與許丁元、楊美卿之指證，相互印證，尚難謂已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之程度。況許丁元、楊美卿之指證均未具體陳明購毒之次數及各次之時、地與經過，且彼等嗣於法院審理時，復均更易其詞，改口否認向被告購買毒品，致先後所述亦不一致，顯有瑕疵，殊不足憑為認定被告犯罪之證據。原判決因認被告被訴販賣海洛因、甲基安非他命犯罪，尚屬不能證明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨略以許丁元、楊美卿嗣於法院審理時雖翻異前供，但彼等警詢、偵查中之指證，係出於自由意思，且一問一答，內容具體明確，並較無勾串之機會，應較審理中所言為可採；而楊美卿之證言，復有卷附九十六年二月一日、同年月八日之通聯紀錄可佐，再輔以上開扣案物品及被告為警查獲時之激烈反應，許丁元、楊美卿所為向被告購買毒品之指證，應具真實性，原判決採證有違經驗法則與論理法則云云。然並未依據卷內訴訟資料具體指明原判決之論斷如何違背證據法則，徒憑片面之說詞，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件檢察官上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

二、被告上訴部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件被告被訴販賣第一級、第二級毒品部分，原判決變更起訴法條，改依毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項，分別論處被告持有第一級毒品、持有第二級毒品罪刑；被告被訴妨害公務部分，原判決維持第一審依刑法第一百三十五條第一項論處罪刑之判決，駁回被告對此部分之第二審上訴。此等犯罪均為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。被告提起第三審上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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