臺灣桃園地方法院100年度訴字第122號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第122號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

董喬琪

選任辯護人

邱正明律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28953 號），本院判決如下：

主文

事實

一、董喬琪明知氟硝西泮(Flunitrazepam，俗稱FM2)係屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，仍因男友潘廣蔚（現由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年偵緝字548 號案件偵辦中）提議將董喬琪因慢性伴有急性發作、妄想型精神分裂症、憂鬱性疾患至衛生署桃園療養院接受治療所取得之FM2 藥錠（健保給付，1 個月80元取得31顆）對外販賣，董喬琪因有利可圖而應允之，而與潘廣蔚共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，2人遂於董喬琪位於桃園縣中壢市○○路53巷23號住處，以網際網路連結至「UThome聊天室」網站，並以「專治失眠的免子」為暱稱，吸引知悉「免子」為FM2 暗語之人前來詢價。適於民國99年11月16日上午，員警謝英山上網執行網路巡邏時，發現前開暱稱，乃以「阿國」暱稱與董喬琪於該聊天室談論如何治失眠，董喬琪告以FM2 ，謝英山察覺有異，遂佯稱有意購買，並於同日上午9 時6 分許以其所使用之0000000000號行動電話撥打董喬琪所持用之0000000000號行動電話（未扣案），聯絡談妥以新臺幣（下同）1,000 元之價格購買5 顆FM 2，並約定於當日上午10時30分許在桃園縣中壢市○○路85號前交易，其後董喬琪遂攜帶FM2 ，騎乘潘廣蔚之機車前往交易地點，潘廣蔚則跟隨在後，同日10時10分許董喬琪至交易地點附近後，遂以潘廣蔚所使用之0000000000號行動電話，撥打謝英山使用之0000000000號行動電話，詢問其人是否已到，2 人並於同日10時30分許於上址碰面，謝英山確認董喬琪所販售者為FM2 後，當場逮捕董喬琪而未遂，並於董喬琪身上查扣FM2 共24顆，潘廣蔚則乘隙逃逸現場；臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另於偵查中當庭查扣潘廣蔚所使用0000000000 門號之手機1 支，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠選任辯護人邱正明律師為被告辯護稱：員警謝英山喬裝消費者與被告試行毒品交易，待2 人於約定時間、地點見面時，被告旋即為謝英山逮捕，如此誘捕人犯之行為是否合法，是否有證據能力云云。惟查，司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕」，一為「提供機會型誘捕」。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院97年度臺上字第5667號判決參照）。經查，本件查獲過程係員警謝英山上網執行網路巡邏時，發現被告「專治失眠的免子」之暱稱有異，進而佯裝購買，亦即被告自始即有販賣毒品之故意，警方僅係承此機會加以誘捕，並非因員警之設計安排始形成此等犯意，從而本案應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，基於該誘捕偵查作為所扣得之毒品、行動電話等件，自有證據能力。

㈡查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷第23頁背面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、上開事實，業經被告董喬琪坦承不諱，並經證人謝英山於偵查中證述甚詳（見偵查卷第130-132 頁），且有「UThome聊天室」網站列印資料、現場照片、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號基本資料查詢結果、通聯紀錄附卷可稽（見偵查卷第20-24 、106 、108 、118 、151 、155、156 、161 頁），而扣案白色圓形錠劑24粒，確檢出氟硝西泮成分（淨重4.8480公克，取樣0.0356公克，餘重4.8124公克），有交通部民用航空局航空醫務中心99年12月3 日航藥鑑字第0997321 號毒品鑑定書附卷可佐（見偵查卷第91頁），足認被告董喬琪之自白與事實相符，應堪採信。至選任辯護人雖以：被告涉案前後，伴有妄想症，請求調閱被告在桃園療養院之病歷，以確認被告涉案時是否有精神病發作之問題云云（見本院訴字卷第42頁）。惟按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，參諸該條立法理由所示，刑法第19條第1 項、第2 項分別依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準。而關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷，是依刑法第19條關於行為人在精神狀況下責任能力之判斷標準，在於行為人有無不能辨識其行為違法之能力，或其辨識之能力有無顯著減低之情形。申言之，被告於行為之際是否確有不能辨識其行為違法之能力或辨識能力顯著降低，應由法院依據行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）等綜合判斷之。經查，被告雖有慢性伴有急性發作、妄想型精神分裂症、憂鬱性疾患，此有衛生署桃園療養院診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第87頁），然被告為警查獲後，就其在網路上以「專治失眠的免子」為暱稱販賣FM2 、並於99年11月16日上午10時30分許在桃園縣中壢市○○路85號前交易毒品為警查獲、係以1 顆200 元之價格賣出（見偵查卷第7-9 頁），所述販賣管道、方式、價格、本件交易毒品之時間、地點均具體詳盡，顯見其對於上開販賣毒品之過程記憶清晰明確，並無有不自覺之情事，其當時精神與意識狀態並無明顯異常或劣於常人之情形，尚難證明其有心神喪失或精神耗弱之情形，是辯護人上開所請，自無必要。本案事證明確，被告董喬琪犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告董喬琪所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與潘廣蔚間，就上開販賣第三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖已著手販賣行為，惟未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之。又本件確實因被告供出毒品來源而查獲共犯潘廣蔚，現由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年偵緝字548 號案件偵辦中，是被告所犯上揭販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞予減輕其刑。再被告董喬琪於偵查及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，再遞予減輕其刑。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，為一己私利而販賣第三級毒品FM2 給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所幸被告本件販賣並未完成，且所賣毒品數量不多，及被告犯後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。至選任辯護人雖請求本院就被告宣告緩刑，惟被告所犯販賣第三級毒品犯行為最輕法定刑5 年以上有期徒刑之罪，倘若毒品順利交付他人施用，對於國家、社會、他人法益之侵害非輕，被告犯後供出毒品來源，因而查獲潘廣蔚，並於偵查、審理中自白，此僅係被告犯後態度良好，況被告前因兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以97年度壢簡字第74號判決判處有期徒刑3 月，緩刑3 年，於97年5 月5 日確定，目前仍在緩刑中，再為本件犯行，誠屬不該，依其行為情狀，本院認其仍有因自身犯罪行為承擔刑事法律責任之必要，冀收懲戒與教化之效，爰不為緩刑之諭知，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言（惟依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884 號判決意旨參照）。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院99年度臺上字第1063號判決參照）。經查扣案之第三級毒品FM2 共24顆，其中5 顆為被告原本預計販賣予謝英山，其餘19顆則為要賣予他人之毒品，業據被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第43頁背面- 第44頁），均應依刑法第38 條第1 項第1 款規定予以沒收。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。而扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為共犯潘廣蔚所有，供販賣毒品所用之物；未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）則為被告所有，供販賣毒品所用之物，且仍在被告持有中，業據被告於本院審理時供述在案（見本院訴字卷第45頁背面），並有行動電話基本資料查詢存卷供參（見偵查卷第108 、161 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段諭知沒收，又門號0000000000號之行動電話及其SIM 卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要，而未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話及SIM 卡，則與共犯潘廣蔚連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

㈢至被告販賣5 顆FM2 之對價1,000 元，因被告已經查獲，並未實際取得此部分報酬，其他共同正犯亦無證據證明有取得報酬之情形，自無宣告沒收之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。