臺灣桃園地方法院100年度訴字第802號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第802號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

康稚訢

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12710號），本院判決如下：

主文

事實

一、康稚訢於民國99年間因詐欺案件，經本院以99年度桃簡字第2034號判決判處有期徒刑3 月確定，並於99年10月18日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，甲基安非他命為藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之犯意，於100 年4 月18日下午3 時許，在桃園縣八德市○○街829 號住處，同時無償轉讓僅供1 次施用量之海洛因、甲基安非他命（無證據證明除去包裝後淨重各達5 公克、10公克以上）予其配偶戴慈瑩。戴女於取得上開毒品後，即接連予以施用。嗣戴慈瑩為警於100 年4 月19日下午1 時30分許，在上址查獲，戴慈瑩並主動交出康稚訢所有供施用之安非他命玻璃球吸食器2 組、玻璃球吸食器5 支、削尖吸管3 支、甲基安非他命殘渣袋2 只、海洛因殘渣袋1 只等物，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人戴慈瑩於檢察官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，此有證人結文附卷可稽，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，客觀上自亦無顯不可信之情況，況證人戴慈瑩嗣並經本院傳訊到庭行交互詰問，被告康稚訢之詰問權已獲保障，是證人戴慈瑩於偵查中之證詞，即應有證據能力。

二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。從而，本件證人戴慈瑩於警局所採尿液，經委由正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗其中之毒品代謝反應所作之尿液檢驗報告，被告持有之海洛因、甲基安非他命殘渣袋經分別委由法務部調查局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，分別出具鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告康稚訢先於偵查中坦承上揭犯行不諱，惟嗣於本院100 年8 月24日最初之準備程序中翻異前詞否認犯行，辯稱：戴慈瑩施用的毒品是她自己拿的，伊要阻止時已來不及，因她已經在施用了云云；另於101 年4 月3 日準備程序中又改稱：伊是將毒品藏放在房間床底下外出，回來後發現毒品不見，是戴慈瑩偷拿伊的毒品出來施用云云，嗣於本院審理中則再為認罪自白。經查：

（一）證人戴慈瑩於偵訊時證稱：伊是於4 月18日下午3 時許在住處與被告一同施用海洛因及甲基安非他命毒品，海洛因是用菸抽方式施用，甲基安非他命是用玻璃球燒烤方式施用，毒品是被告所提供的等語（見偵卷第33頁）；復於本院審理中證稱：伊跟被告說想要施用毒品，被告就捲海洛因香菸給伊抽，甲基安非他命則是放在吸食器裡給伊施用，伊是「同時」拿到海洛因及甲基安非他命，施用完海洛因後接連施用甲基安非他命等語（見本院卷第75頁背面、76 頁 背面至77頁），核與被告於偵查中自白有與戴慈瑩一起施用，毒品是伊所提供的等語相符，是其轉讓毒品予戴慈瑩施用之犯行極為明確。

（二）證人戴慈瑩所採集之尿液，經送請鑑定機關鑑定分別呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年5 月10日出具之尿液檢驗報告1 份（報告編號：R00-0000-000）附卷可憑，是證人上開證述，核與驗尿報告相符。

（三）被告持有之甲基安非他命殘渣袋2 只，經委由憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗殘渣袋內殘留甲基安非他命之成分無誤，並有該機關出具之鑑定書附卷可稽（見本院卷第17頁），此可作為被告轉讓甲基安非他命之補強證據。綜上，被告自白犯罪核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級及第二級毒品，均屬違禁物，而其中甲基安非他命且屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓、持有，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查，被告於上開時、地轉讓予戴慈瑩施用之甲基安非他命數量不詳，惟戴慈瑩係於施用海洛因後接連施用甲基安非他命1 次，要無可能達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之量以上，揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。是本件有關被告轉讓海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項，轉讓第一級毒品罪，有關被告轉讓甲基安非他命之所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告同時轉讓第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪論處。而被告持有海洛因後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓第二級毒品部分，因其轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。公訴意旨認被告係分別轉讓第一級及第二級毒品，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。

（二）復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑，此有最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可供參照。查，被告康稚訢就上開轉讓第一級及第二級毒品犯罪事實，業於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第34頁，本院卷第77頁背面），依前開說明，其就自白轉讓第一級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。惟有關轉讓第二級毒品甲基非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照），是被告所犯轉讓禁藥犯行部分，即無上開減刑規定之適用，併此敘明。

（三）被告有前開事實欄所述有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告同時有加重、減輕之事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。爰審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，除供給自身施用外，尚提供他人毒品，勢將助長施用毒品犯罪，且轉讓毒品所生危害，非僅使人之生命、身體法益受到侵害，影響所及，甚且危害社會、國家之健全發展，然因其轉讓毒品之數量尚微且所轉讓之人係與其關係至親之配偶，惡性容非重大，並兼衡其犯罪手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告轉讓予戴慈瑩之海洛因及甲基安非他命，均業據戴慈瑩當場立即施用完畢，是本案扣得被告所有之海洛因殘渣袋1 只（經鑑定，未發現法定毒品成分殘留）、甲基安非他命殘渣袋2 只（經鑑定，檢驗出甲基安非他命成分）、安非他命吸食器2 組、削尖吸管3 支及玻璃球吸食器5 個，均係供被告本身施用毒品所用之物，與其本件轉讓行為無關，自不得於本案宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩到庭執行職務。

附論罪科刑法條：毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。