臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2071號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 101年度審訴字第2071號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

王岱芷

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第3666號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、王岱芷前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）以81年度訴字第2025號判決判處有期徒刑4 年確定（編號①）；復於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新北地方法院以82年度訴字第628 號判決判處有期徒刑7 月確定（編號②），上開編號①、②之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以82年度聲字第1403號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4 年3 月確定；又於83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣新北地方法院以83年度訴字第1599號判決各判處有期徒刑2 年2 月、5 月，應執行有期徒刑2 年6 月確定（編號③），並與上開應執行刑有期徒刑4 年3 月入監接續執行，於85年5 月24日假釋出監並付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3 年9 月又8 日；再於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第4329號判決判處有期徒刑5 年，上訴後，經最高法院以88年度台上字第4377號判決駁回上訴確定（編號④）。復於86年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3374號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7 月14日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣雲林地方法院以87年度訴緝字第21號判決免刑確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第191 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，繼經同法院以88年度毒聲字第590 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第2430號裁定停止戒治，於88年10月13日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年2 月24日期滿執行完畢，該案並經臺灣高等法院以88年度上訴字第3882號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（編號⑤）；更於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以89年度訴字第449 號判決判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元確定（編號⑥），上開編號⑤、⑥所處罪刑之有期徒刑部分，嗣經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第433 號裁定各減其宣告刑二分之一，並與編號④之罪刑，合併定應執行刑為6 年3 月確定，再與前開殘刑有期徒刑3 年9 月又8 日接續執行，於88年10月13日入監執行，嗣於96年11月29日假釋出監並付保護管束，迄於97年 9月9 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於100 年5 月10日凌晨5 時許，在新北市板橋區重慶路269 巷附近，向某真實姓名年籍不詳、綽號「西瓜」、自稱「董維雄」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，購入第一級毒品海洛因約0.9 公克，另以30萬元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命約4 兩（起訴書誤載為以20萬元之對價購入140 公克甲基安非他命及以3 萬4,000 元之對價購入7.2 公克海洛因，應予更正）而持有之。並旋於100 年5 月10日晚上11時許，在其停放於新北市○○區○○路○○○○號碼0000-00 號之自用小客車內，自上開購入之第二級毒品甲基安非他命中取出供施用1 次之數量，將之置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書誤載其施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點為100 年5 月10日晚上11時許、新北市林口區文化三路之住處內，均應予更正）；復另將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食，而施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年5 月11日凌晨3 時10分許，為警持本院核發之搜索票，至新北市○○區○○路000 巷00號前執行搜索，當場在其所駕駛之上開自用小客車內，扣得第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重1.76公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重1.74公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包、內含微量第一級毒品海洛因之香菸10支，及與本案無關之電子磅秤2 個、行動電話4 支、行動電話門號晶片卡13張、消旋鹽酸甲基麻黃鹼錠100 顆、過敏寧膜衣錠100 粒、現金898,900 元、國際牌衛星導航1 臺等物；復於同日凌晨4 時45分許，至其前位於新北市○○區○○○路0 段000 巷00號12樓之居所執行搜索，當場扣得甲基安非他命1 包（含前揭扣得之甲基安非他命4 包，共5 包，驗前毛重合計27.45 公克，取樣0.38公克鑑定用罄，驗餘毛重合計27.07 公克，驗前總純質淨重約24.44 公克），且經警方採集其尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告王岱芷被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，迭據被告王岱芷於警詢中及本院準備程序訊問、審理時坦認不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 100年5 月27日出具之尿液檢體編號050697號濫用藥物檢驗報告各1 份、海巡署台北機動查緝隊搜索扣押筆錄暨北部地區巡防局台北機動查緝隊扣押物品目錄表各2 份，以及扣案之粉末1 包、米褐色晶體3 包、淡褐色晶體2 包、香菸10支可資佐證。又上開粉末1 包（驗前淨重1.76公克，取樣0 02公克鑑定用罄，驗餘淨重1.74公克）、香菸10支，經送法務部調查局濫用藥物實驗室及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，均檢出第一級毒品海洛因成分；另米褐色晶體3 包、淡褐色晶體2 包，共5 包（驗前毛重合計27.45 公克，取樣0.38公克鑑定用罄，驗餘毛重合計27.07 公克，純度約98％，驗前總純質淨重約24.44 公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年7 月7 日調科壹字第 00000000000號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100 年6 月29日編號11.0000-000 號鑑定書及內政部刑事警察局100 年6 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前於86年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3374號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7 月14日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣雲林地方法院以87年度訴緝字第21號判決免刑確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第191 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，繼經同法院以88年度毒聲字第590 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第2430號裁定停止戒治，於88年10月13日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年2 月24日期滿執行完畢，該案並經臺灣高等法院以88年度上訴字第3882號判決各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；再於99年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2733號判決各判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，分別經臺灣高等法院以99年度上訴字第4234號判決、最高法院以100 年度台上字第1377號判決駁回上訴而確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

四、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。本件被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品之前、後，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前有如事實欄所載之科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，另為供己施用，購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達24.44 公克而持有之，數量非寡，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

五、末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重1.76公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重1.74公克）、第二級毒品甲基安非他命5 包（含包裝袋驗前毛重合計27.45 公克，取樣0.38公克鑑定用罄，驗餘毛重27.07 公克），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬；其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收銷燬；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。又扣案之香菸10支內含第一級毒品海洛因成分（量微無法稱重），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，並與所附著之香菸難以剝離殆盡，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬。至於扣案之電子磅秤2 個、行動電話4 支、行動電話門號晶片卡13張、消旋鹽酸甲基麻黃鹼錠100 顆、過敏寧膜衣錠100 粒、現金898,900 元、國際牌衛星導航1 臺，固屬被告所有，惟非供被告施用本案第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上所用之物，此據被告於本院準備程序中供述明確，又非屬違禁品，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。