臺灣桃園地方法院101年度訴字第321號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第321號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉偉元

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第31262號），本院判決如下：

主文

事實

劉偉元前於民國96年間因傷害案件，經本院以96年度訴字第1227號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1881號判決改判處有期徒刑2 月，減為有期徒刑1 月確定，並於97年10月13日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販入甲基安非他命後販售他人牟利之犯意，於100 年11月23日某時在高雄市鳳山區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟」之成年男子，以新臺幣（下同)40 餘萬元之代價，販入甲基安非他命6 包（驗前毛重合計205.95公克，驗前淨重合計198.625 公克，純度約96％，因鑑驗用罄0.1355公克，驗餘淨重合計198.4895公克），並持之返回桃園地區，擬日後伺機販售他人以牟利。嗣劉偉元於翌日凌晨4 時40分許持上開欲販賣營利之甲基安非他命6 包，搭乘其表哥劉志偉所駕駛之1826-SK 號自用小客車，行經桃園縣蘆竹鄉○○路115 號前，因行車動線有異，為警攔查，並當場扣得上開甲基安非他命6 包等如附表所示之物，始悉上情。

案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告於本院審理時之自白犯行，被告及其辯護人於本院審理程序中，均未爭執其證據能力，則被告前揭自白既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力。

㈢至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及其辯護人為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。

認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據被告劉偉元於檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第126 頁、第158 頁至第160 頁；本院卷第77頁反面），核與證人劉志偉於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵查卷第15頁至第20頁、第58頁至第60頁、第136 頁至第137 頁），復有被告所持用之行動電話通聯紀錄暨其基地台位置列印單及現場照片13幀等件附卷可稽（見偵查卷第37頁至第43頁、第112 頁至第122 頁、第138 頁至第144 頁），又扣案之白色結晶體6 包，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重205.95公克，抽取編號6 鑑定，淨重31.36 公克，取0.12公克鑑定用罄，餘31.24 公克，純度約96% ）；再送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（編號1 至編號5 驗前毛重合計為171.765 公克，驗前淨重合計為167.265 公克，取0.0155公克鑑定用罄，餘167.2495公克）等情，此有內政部警政署刑事警察局100 年12月21日刑鑑字第1000160737號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年5 月10日航藥鑑字第1011497 號毒品鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵查卷第82頁；本院卷第21頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應屬可信。另按近年來政府為杜絕毒品氾濫，乃嚴加執行施用及販賣之查緝，且販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖或有特別情形，當無甘冒被查緝並科處重刑之風險，而將甲基安非他命轉售他人之理；再者，被告亦自陳：伊身上缺錢，倘依行情價轉賣，應可獲利1 倍等語（見偵查卷第94頁反面；見本院卷第77頁反面），且被告一次購入大量純度高達96％之甲基安非他命，顯見被告購入大量之毒品甲基安非他命並非單純供自己吸食之用，核與被告供稱係欲出售牟利才大量販入等語相符，堪認被告確有營利意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

論罪科刑部分：

㈠按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，固均應屬販賣既遂，惟若前者尚未完成販入行為，或後者尚未完成賣出行為，則仍應有未遂犯之適用。（最高法院88年度台上字第3898號判決、90年度台上字第2816號判決、92年度台上字第5920號、95年度台上字第5014號判決要旨參照）。本件被告為出售獲取差額利益，而購入上開含有第二級毒品甲基安非他命6 包，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖辯以：伊不構成販賣毒品既遂，最多只是販賣未遂云云，惟依前揭判決意旨，被告雖尚未將毒品交付買受人即為警查獲，仍應成立販賣第二級毒品既遂罪，其所持法律見解尚有誤會。

㈡又被告雖曾於本院準備程序時供稱扣案之毒品係向温聰明購得之情（見本院卷第25頁），然此業經證人温聰明於本院審理中否認在案（見本院卷第67頁至第72頁），且被告先於檢察官偵查中先供稱係向綽號「阿杰」之人所購得（見偵查卷第第54頁、第89頁），復又改稱係向綽號「阿弟」之人所購買（見偵查卷第126 頁），再於本院準備程序中改稱係向温聰明購買云云，已如前述，嗣於本院審理中復改稱温聰明並無販賣毒品給伊等語（見本院卷第72頁），是被告一再翻異前詞，其是否確係向温聰明購得扣案之甲基安非他命，實有疑義，此外，亦查無任何證據以證明有因被告之供述，而查出其本件販賣毒品之來源並因而查獲，故本件自難謂已合於毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源並因而查獲之要件，應無該條項減刑規定之適用。

㈢復按毒品危害防制條例第17條第2 規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照），又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨可資參照）。本件被告固於本院審理時辯以：伊不構成販賣毒品既遂，最多是販賣未遂等語，惟上開抗辯僅係被告所為對犯罪行為之個人法律見解，並不影響被告就其所涉犯罪事實已作有罪之陳述而為自白。是被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減輕其刑。

㈣另販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，立法甚嚴，縱有前述毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，而得減至有期徒刑3 年6 月，然同為販賣第二級毒品之人，其原因及動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，或有經營中、小盤者，甚或僅止於就少量毒品買入及賣出之價差賺取蠅頭小利者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異；依前揭說明，以營利為目的，有販入或賣出行為其一者，即構成販賣毒品犯行，惟於僅販入而未及賣出毒品之情形，與販入後已復行賣出之情形，其犯罪所生之危害亦不可同日而語；又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項，雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第2 條第1 項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第8 條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。茲審酌本件被告僅因貪圖賺取價差而販入上開毒品，雖販入毒品之數量非微，惟尚未將毒品實際交付任何買受人即遭警查獲，未生實害，又被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，已見悔意；再被告係77年生，為24歲之青年，人生經驗短淺，僅因一時貪念致誤蹈刑章，如遽以重刑施加其身，實生刑罰苛虐之感，更恐於入監服刑過程中，長期接觸、跟隨年紀及經驗較長之受刑人，習得不良生活習慣及犯罪技巧，反貽害自己及社會治安，故認即使依前述減刑規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，而有違比例原則，爰再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈤再被告前受有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，爰均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，惟毒品危害防制條例第4 條第2 項之最重法定刑為無期徒刑，此部分依法不得加重。又被告同時有累犯之刑之加重、毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之刑之減輕事由，爰依法先加後減之，並遞予減輕其刑。

㈥爰審酌被告為貪圖蠅利，漠視法令之禁制，販入甲基安非他命擬以分裝轉售牟利，對社會治安造成潛在之危險，惟念被告劉偉元犯後坦承犯行，尚見悔意，販入毒品無賣出情形，尚未流入市面造成實害，惡性並非重大，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命（驗前毛重合計205.95公克，驗前淨重合計198.625 公克，因鑑驗用罄0.1355公克，驗餘淨重合計198.4895公克），為本案查獲之第二級毒品，且為被告陳明係用以日後販賣賺取差價之用（見本院卷第75頁），自屬與本案相關之違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明）；至扣案如附表編號2 所示之用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋6 只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，堪認係被告所有、供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，亦據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

㈡至扣案如附表編號3 所示之手提袋1 只，雖係被告用以盛裝上開甲基安非他命6 包，並未扣案，且無證據足認為被告所有，復以其物之價值及存在狀態，應已滅失，爰不另為沒收之諭知；又扣案如附表編號4 及編號5 所示之第二級毒品甲基安非他命，分為被告及證人劉志偉所有，並供其等自行施用而持有，業據其等供陳在卷（見偵查卷第10頁、第17頁），且被告此部分所涉施用毒品犯行業經本院以101 年度聲字第147 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第6063號為不起訴處分確定，而證人劉志偉此部份所涉施用毒品犯行則經檢察官另案提起公訴，由本院以101 年度審易字第296 號、423號毒品危害防制條例案件受理，均非屬本件起訴範圍等情，此有被告上開不起訴處分書及證人劉志偉上開刑事判決書各1 份在卷可稽，故上開毒品均與被告犯本件販賣第二級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收；另扣案如附表編號6 及編號7 所示之行動電話4 具及現金336,100 元，均非被告所有之物，亦與本件販賣毒品犯行無涉等情，復經被告供陳明確（見本院卷第75頁），並有門號申登查詢資料各1 份在卷可佐，又遍觀全案卷證資料，亦無證據可資證明與被告所犯本件販賣第二級毒品有何關連，且該等物品復非違禁物，是均不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 鍾雅蘭