臺灣桃園地方法院101年度訴字第973號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第973號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許信傑

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵緝字第1249號、101 年度毒偵字第4295號），本院判決如下：

主文

事實

一、許信傑與許姵榆（另由本院以101 年度訴字第552 號審理中）均明知愷他命（Ｋetamine ）業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，詎許姵榆為供己施用，於民國100 年12月10日左右，向姓名年籍不詳之成年人以新臺幣（下同）1 萬元購得50公克愷他命後，竟與許信傑另行起意販賣上開購得之愷他命，而共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由許信傑將上開所購得之愷他命分裝成3 包，並將其中2 包（驗餘淨重各19.885、20.023公克）放置在許信傑桃園縣大園鄉○區○路000 ○0 號2 樓租屋處房間內，擬於分裝後以每小包1 公克500 元之價格，伺機販賣予不特定人，而共同持有之。嗣於同年12月15日晚間9 時40分許，許姵榆駕駛車牌號碼0000─B2號自用小客車，行經桃園縣大園鄉大觀路與環區北路路口，因行跡可疑，為警攔查，旋加速逃逸，駛至桃園縣大園鄉環區東路與橫南路口前棄車逃逸，為警在該車內發現上開租屋處鑰匙1 串，而循線前往上開租屋處查緝，經許信傑同意後入內搜索扣得第三級毒品愷他命2 包（驗餘淨重共39.908公克) 、筆記本1 本、分裝鏟1 支、電子秤2 台、分裝袋2 包、玻璃吸食器3 個、行動電話1 支（含Sim ）卡，而查悉上情。

二、許信傑前因施用毒品案件，經依本院101 年度毒聲字第76號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101 年3 月9 日釋放出所。詎猶不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年8 月22日，在桃園縣大園鄉○○村0 鄰○○00號住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年8 月25日晚間11時許，因上開毒品案件通緝犯身分為警查獲，經許信傑同意後，採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院101 年度訴字第973 號卷第18頁、24頁背面至28頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告等人於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告許信傑於檢察官訊問及本院審理時均自白不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第1249號卷第24頁、100 年度偵字第33418 號卷第12至15、55、77、82至83、88至90頁、100 年度毒偵字第4295號卷第4頁、本院101 年度訴字第973 號卷第16頁背面至17頁、28頁背面），核與共犯許姵榆供述之情節大致相符（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第33418 號卷第120 至121 、150 頁、本院101 年度訴字第552 號卷卷二第66頁背面），復有筆記本1 本、分裝鏟1 支、電子秤2 台、分裝袋2 包（包括小夾鏈袋900 個1 包及大夾鏈袋1,000 個1 包）及白色顆粒2 包扣案可資佐證（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第33418 號卷第114 至115 頁桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單）。而扣案白色顆粒2包 ，經送正修科技大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜分析法檢驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有該中心101 年1 月16日編號DR00-0000-000 、DR00-0000-000 檢驗報告及桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單等附卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第33418 號卷第49、108 、169 至170 頁）。另被告為警所採尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該中心101 年9 月10日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局大園分局被採尿人姓名編號對照表附卷為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第4295號卷第10、21頁）。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。查本案共犯許姵榆於偵查中供稱：伊在100 年10月12日左右以1 萬元跟朋友拿了50公克的愷他命，是要自行施用的。伊拿了40公克在許信傑家，但伊還沒有賣出去，因為品質不好，那是準備退換貨的等語（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第33418 號卷第120 頁反面並第121 頁），是依共犯許姵榆上開供述，足認本案扣案愷他命原確係共犯許姵榆欲供己施用所購買。惟嗣另行起意與被告許信傑共謀牟利販售將之分裝，然未及販售即為警查獲，已如前述，依前揭說明，渠已該當意圖販賣而持有之要件，是綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠查愷他命（Ｋetamine ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品、甲基安非他命係同條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，是核被告事實欄一所為，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，事實欄二所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前非法持有甲基安非他命之低度行為，應為其進而施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與許姵榆就所犯事實欄一意圖販賣而持有第三級毒品罪，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告於偵查中及審判中均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100 年台非字第356 號判決意旨參照）。被告於警詢、偵訊時均供陳其愷他命毒品來源為許姵榆，並提供許姵榆之確切年籍資料、住所及行動電話，而檢警確因被告之供述情節而查獲許姵榆與被告共犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之罪之情事，有被告警詢、偵訊筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署102 年2 月8 日桃檢秋藏100 偵29995 字第012028號函在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第33418 號卷第13至14、54至55頁、本院101 年度訴字第973 號卷第31頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍意圖販賣他人以營利，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，應予非難，又其甫因施用甲基安非他命經觀察、勒戒，於101 年3 月9 日勒戒完畢釋放出所，竟仍無法斷絕施用毒品惡習，意志力薄弱，施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，參以意圖販賣而持有愷他命之數量，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、國中畢業之智識程度、家庭生活狀況，及其犯後坦承全部犯行，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈡另按被告行為後，刑法第50條已有修正，並於102 年1 月23日經總統公布，並於同日生效施行。關於數罪併罰之規定，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法賦予被告選擇權對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則，自應適用修正後刑法第50條之規定。本件被告經本院宣告者分別有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應待判決確定後，再由被告選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑，併予敘明。

㈢末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案係因被告主動配合員警搜索方得以查獲事實欄一之犯行，且被告於為警查獲後，於警詢、偵訊及本院審理中，始終坦認犯行，態度良好，其因一時貪念、短於思慮，方為本案犯行，歷此偵審程序刑之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新，並依同法第93條第1 項規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。

四、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，至於查獲之第三、四級毒品，依上開規定，僅得沒入銷燬之，而沒收係刑法上之從刑，沒入則僅屬行政機關之行政處分，又同條例第19條規定應沒收供犯罪所用之物者，由文義而言，顯未包括作為犯罪客體之毒品在內，準此，查獲被告販賣第三級毒品，尚難依前開毒品危害防制條例規定予以沒收銷燬，惟該毒品本身既不失為違禁物，故仍應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收（最高法院95年台上字第911 號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命2 包（驗餘淨重合計39.908公克）為查獲之第三級毒品，因被告意圖販賣而持有該等毒品已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38 條 第1 項第1 規定宣告沒收。

㈡又扣案之筆記本1 本、分裝鏟1 支、電子秤2 台、分裝袋2包，係共犯許姵榆所有，意圖供販賣毒品時紀錄販賣對象、數量、所得，秤量、分裝、包裝毒品之用，業據被告許信傑於警詢中供陳明確（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第33418 號卷第13、90頁），為犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，併予宣告沒收。

㈢至扣案玻璃吸食器3 個，係在被告桃園縣大園鄉○區○路000 ○0 號2 樓租屋處，而非在被告桃園縣大園鄉○○村0 鄰○○00號住處本案施用安非他命地點扣案，無證據證明係供被告本案施用安非他命之用；另扣案行動電話（含Sim 卡）係被告使用，與本案意圖販賣而持有愷他命無關，亦經被告供陳在卷（見本院101 年度訴字第973 號卷第17、25頁），亦皆非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第10條第2 項、第17條、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第38條第1 項第1 款、第2 項、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。