臺灣桃園地方法院102年度訴字第981號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第981號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

何家榮

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

被告

曲曼瑄

選任辯護人

扶助律師謝杏奇律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字第282 號），本院判決如下：

主文

事實

一、何家榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國101年12月14日下午1時38分許，持用門號0000000000號行動電話，接獲古瑞勇持用門號0000000000號行動電話之來電後，於同日下午某時，在桃園縣南崁某處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命0.2公克予古瑞勇。

㈡於101年12月15日下午2時13分許，持用門號0000000000號行動電話，接獲古瑞勇持用門號0000000000號行動電話之來電後，於同日下午某時，在桃園縣觀音鄉某處，以新臺幣1,000 元之價格，販賣甲基安非他命0.2 公克予古瑞勇。

二、曲曼瑄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於102年1月18日凌晨1時23分許，持用門號0000000000號行動電話，接獲劉上銘持用門號0000000000號行動電話之來電後，於同日凌晨某時，在桃園縣中壢市SOGO百貨公司附近某處，以1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包予劉上銘。

三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未有聲明異議（見本院卷第32背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

二、本院下列所引用之其餘各項文書證據、物證等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執（見本院卷第48頁至第49頁），又該等卷證資料，查無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，且經本院審酌該證據作成之情況並無不適當，亦查無依法應排除其證據能力之情形，又與被告被訴之犯罪事實具有關連性，自均得作為本案證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之事實，迭據被告何家榮於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見偵字第8774號卷第6頁至第7頁背面、偵字第282號卷第41頁、本院卷第31頁、第51頁），核與證人古瑞勇於偵查時證述情節大致相符（見偵字第8774號卷第21頁），復有門號0000000000號行動電話之本院101 年聲監字第1189號通訊監察書（見偵字第8774號卷第55頁至第55頁背面），及該門號與古瑞勇所持用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文（見偵字第8774號卷第27頁至第27頁背面）附卷可稽，是被告何家榮之上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。從而，被告何家榮確有上開犯罪事實欄一、㈠、㈡所載之犯行，應堪認定。

二、上開犯罪事實欄二所載之事實，業據被告曲曼瑄於警詢及本院審理時自白不諱（偵字第11044 號卷第16頁、本院卷第31頁、第51頁背面），核與證人劉上銘於偵查中之證述情節大致相符（見偵字第8136號卷一第122 頁），復有門號0000000000號行動電話之102 年聲監續63號通訊監察書（見偵字第8774號卷第56頁至第56頁背面）及該門號與劉上銘所持用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文（見偵字第11044 號卷第34頁）附卷可稽，是被告曲曼瑄之上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。從而，被告曲曼瑄確有上開犯罪事實欄二所載之犯行，應堪認定。

三、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨足資參照。經查，被告何家榮對於犯罪事實欄一、㈠、㈡係出於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖業已自承不諱。而被告曲曼瑄雖辯稱: 劉上銘為伊男友之弟弟，伊沒有賺他的錢，伊就幫他調，伊就是收他1,000 元，伊沒有賺差價等語（見本院卷第51頁背面）等語。惟查被告曲曼瑄自承劉上銘僅為其男友之弟弟，尚非至親，亦無特殊之交誼，是依經驗法則研判，若僅為「單純居中調貨」而別無其他利益可圖，諒被告曲曼瑄主觀上必無「為他人犯險取貨」之意願，況被告曲曼瑄於審理中已坦認本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，是被告曲曼瑄就本件販賣第二級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。從而，被告何家榮就犯罪事實欄一、㈠、㈡，被告曲曼瑄就犯罪事實欄二所載之犯行，確係出於營利之意圖，洵堪認定。

四、綜上，本件事證明確，被告何家榮、曲曼瑄犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、論罪科刑:

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告何家榮就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為及被告曲曼瑄就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告何家榮、曲曼瑄於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告何家榮就上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查被告何家榮就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行部分及被告曲曼瑄就犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品犯行部分，業於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

（三）另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查:

1.被告何家榮雖係各以1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命0.2 公克予古瑞勇2 次，然被告何家榮於101 年11月間至102 年2 月間均從事販賣毒品以營利，且除本件所涉2 次犯行外，其餘各次犯行業經本院102 訴字第584號判決確定在案，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，本件2 次犯行僅為被告何家榮上開期間數次販賣行為之部分，顯見被告何家榮明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍從事販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，明知刑責嚴重仍故意犯罪，並無可堪憫恕之情狀，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效。並無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之必要。

2.本件被告曲曼瑄雖於另案與被告何家榮共同販賣第二級毒品1 次，經臺灣高等法院102 年度上訴字第3267號判處有期徒刑1 年10月確定在案，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，惟被告曲曼瑄前次犯行係出於幫助當時之男友即被告何家榮，而為交付毒品之構成要件行為，業經上開判決認定在案，與一般販毒之人尚屬有別。而本件被告曲曼瑄之販賣次數亦僅1 次，所得金額僅為1,000 元，而對象為其男友之胞弟劉上銘1 人，被告曲曼瑄並無為圖營利而任意漫延擴大毒品危害範圍之情，且其犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，對社會治安及國民健康危害之程度尚非甚鉅，是依被告曲曼瑄上開販賣毒品情節、所得財物、惡性等，核其情節，自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱其有前述毒品危害防制條例第17條第2 項之法律減輕事由，減輕後之刑度仍至少為有期徒刑3 年6 月以上，斟酌上開被告曲曼瑄本案犯情，若逕對其販賣第二級毒品犯罪處以有期徒刑3 年6 月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，上開被告曲曼瑄販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，對被告前揭販賣第二級毒品罪部分，再遞減輕其刑，以使輕重得宜。

（四）爰審酌被告何家榮、曲曼瑄均應知毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，被告何家榮藉犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之販賣毒品犯行以營利，擴大毒品危害程度，所為自屬可議，而被告曲曼瑄就犯罪事實欄二所示犯行，亦為圖私利而為販賣第二級毒品行為亦應予非難，惟衡及被告何家榮、曲曼瑄所販賣毒品之數量甚微、金額非鉅，並兼衡被告2 人之犯罪手段、方法，以及被告2 人於犯罪後均承認犯行，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告何家榮部分，定其應執行之刑。

六、沒收:按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議參照）。經查:

（一）販賣毒品所得部分：

1.被告何家榮就犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣第二級毒品2 次犯行部分，於被告何家榮交付第二級毒品後，均自古瑞勇處收受價金1,000 元，業據被告何家榮供陳明確（見本院卷第30頁背面至第31頁），是該價金共2,000 元為被告何家榮販賣第二級毒品所得財物，揆諸前揭說明，上開販賣第二級毒品所得價金2,000 元，固未據扣案，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

2.被告曲曼瑄就犯罪事實欄二販賣第二級毒品犯行部分，於被告曲曼瑄交付第二級毒品後，已自劉上銘處收受價金1,000 元，業據被告曲曼瑄供陳明確（見本院卷第31頁），是該價金1,000 元為被告曲曼瑄販賣第二級毒品所得財物，揆諸前揭說明，上開販賣第二級毒品所得價金1,000 元，固未據扣案，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（二）被告何家榮、曲曼瑄持以聯絡使用之門號0000000000號行動電話一支（含SIM 卡1 張），均為被告何家榮母親所有一節，業據被告何家榮於本院審理時供述明確（見原審卷第51頁背面），足見該門號0000000000號行動電話暨SIM卡並非被告何家榮、曲曼瑄所有，自無宣告沒收之依據，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官呂如琦到庭執行職務