臺灣高等法院102年度上訴字第3267號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3267號

上訴人

即被告

曲曼瑄

選任辯護人

扶助律師謝杏奇律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第584號，中華民國102年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8136、8788、11044、11045、11046、11705號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曲曼瑄與何家榮（綽號河童，被訴共同販賣第二級毒品罪部分，業經原審判決處有期徒刑三年七月確定）原為男女朋友，均明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由何家榮於102年1月29日上午9時40分許以其所持用搭配門號0000000000號使用之行動電話（下稱門號0000000000號行動電話），與吳昆璋所持用之門號0000000000行動電話聯繫，吳昆璋表示欲向其購買新臺幣（下同）1000元之毒品甲基安非他命施用，何家榮應允後，即指示其女友曲曼瑄持毒品甲基安非他命前往交易並收取價金，期間吳昆璋並以上開門號行動電話與曲曼瑄所有門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話聯繫確認交易地點，曲曼瑄即依約於同日上午10時50分許至桃園縣龜山鄉南山路一段上之便利超商前，將重量約0.2公克之甲基安非他命1包交付吳昆璋，並向吳昆璋收取1000元之價金而完成交易。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟經本院於審判程序依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且未有聲明異議（見本院卷第32至34頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、本院下列所引用之其餘各項文書證據、物證等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見而不予爭執（見本院卷第33頁），又該等卷證資料，查無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，且經本院審酌該證據作成之情況並無不適當，亦查無依法應排除其證據能力之情形，又與被告被訴之犯罪事實具有關連性，自均得作為本案證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告曲曼瑄於原審及本院審理自白不諱（見原審卷第52頁背面、第141頁、本院卷第34頁），核與證人吳昆璋於警詢、偵查中之證述（見偵字第8136號卷一第86頁至第91頁、第98頁）及證人即共犯何家榮於警詢、偵查及原審審理時之供述（見偵字第11046號卷第77頁、偵字第11045號卷第5頁、原審卷第52頁背面至第53頁）情節大致相符，復有共犯被告何家榮所持用門號0000000000號行動電話之臺灣桃園地方法院102年聲監續字第63號通訊監察書（見偵字第11046號卷第45頁背面至第46頁），及該門號與吳昆璋所持用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文（見偵字第8136號卷一第95頁）附卷可稽，是被告曲曼瑄自白與何家榮共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳昆璋並獲取1,000元之價金等情，堪認與事實相符，而予採信。從而，被告曲曼瑄確有共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應堪認定。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨足資參照。查被告曲曼瑄與吳昆璋間，並非至親且無特殊情誼，是依經驗法則研判，倘僅「單純居中調貨」而別無其他利益可圖，諒被告曲曼瑄主觀上必無「為他人犯險取貨」之意願，況被告曲曼瑄於審理中已坦認本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，是被告曲曼瑄就本件販賣第二級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪理由

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告曲曼瑄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告曲曼瑄於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告曲曼瑄與何家榮就本件販賣第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照。又按法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院99年度台上字第4874號、98年度台上字第448號判決意旨參照。經查：被告曲曼瑄所犯之本件犯行，負責調查或偵訊之警察或檢察官，於警詢、偵訊中均未就該部分予以調查、訊問，致被告曲曼瑄無從於警詢、偵訊中為自白，然被告曲曼瑄就上揭部分，已於原審及本院審理時自白，揆諸前揭說明，自應認被告曲曼瑄所犯之本件犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，應依法減輕其刑。

㈢至被告曲曼瑄就本件販賣第二級毒品犯行有無供出上手乙節，桃園縣政府警察局龜山分局固據被告曲曼瑄於警詢之指證，移送許智傑涉嫌分別販賣甲基安非他命予曲曼瑄，現由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第10449號案偵辦中，有桃園縣政府警察局龜山分局102年8月20日山警分偵字第0000000000號函暨所附移送書等資料（見原審卷第93頁至第111頁）、本院被告刑案紀錄表在卷可稽。然毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。且所謂「供出之毒品來源」，須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。查被告曲曼瑄於警詢中雖供稱：曾向許智傑購買甲基安非他命云云（見偵字第8136號卷二第19頁），然其於原審審理時已改稱：警詢所述係栽贓許智傑云云（見原審卷第139頁背面），且案外人許智傑經檢察官偵查結果，認查無積極證據足證案外人許智傑有何販賣、轉讓第二級毒品罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年偵字第10449號為不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書、本院被告前案紀錄表各一份在卷可查（見本院卷第44頁至第51頁），自難徒憑警察機關依曲曼瑄片面指證而辦理移送許智傑涉嫌犯罪一事，即遽認已該當毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「因而查獲」之程度，故本案被告曲曼瑄所涉犯行，無該條項規定減免其刑之適用，附此敘明。

㈣另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。揆之本件被告乃基於幫助其男友何家榮販賣第二級毒品之犯意，而為交付毒品之構成要件以內行為，販賣次數僅1次，對象僅吳昆璋1人，所得金額僅1千元，其犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，對社會治安及國民健康危害之程度尚非甚鉅且其犯罪情節相較於共同被告何家榮顯然較輕。是依被告上開販賣毒品情節、所得財物、惡性等，核其情節，若與共同被告何家榮同處以法定最低本刑七年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，始符量刑之平允。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，固均為共同正犯，惟因其對犯罪之支配程度，或犯意之主從，攸關各共犯責任評價之輕重。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。查本件販賣毒品犯行係證人吳昆璋撥打電話向何家榮購買第二級毒品安非他命，因何家榮當時身上並未攜帶毒品，乃指示被告代為交付，此據被告、共犯何家榮供述在卷，則被告之犯罪情節，應較何家榮輕微，然原審對被告及何家榮所為本件犯行一律量處有期徒刑3年7月（見原判決附表一），衡諸上開說明，即有違罪刑相當原則，使刑罰輕重失衡，即欠允當，且原審就此部分，未及審酌援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽。被告上訴請求適用刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告曲曼瑄部分予以撤銷改判。爰審酌被告曲曼瑄前無犯罪科刑紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可稽，其為助其男友何家榮牟利而共同從事販賣安非他命之行為，所為不僅戕害吸毒者身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害不小，然考量被告行為時年僅20歲，年輕識淺，誤蹈法網，因受同居男友影響而代為出面交付毒品，犯後業已坦承全部犯行，深表悔意，且本件案發後，已與何家榮分手，現有正常工作，遠離之前交友圈，及被告販賣之次數僅有一次，販賣數量、犯罪所得均屬輕微，情節並非重大，暨被告為大學肄業之教育程度、犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）；次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（詳最高法院96年度台上字第4662號判決意旨）。

㈡查被告曲曼瑄交付第二級毒品後，已自吳昆璋處收受價金1,000元，業據被告曲曼瑄於原審審理時供陳明確（見原審卷第141頁），是該價金1,000元為被告曲曼瑄、何家榮共同販賣第二級毒品所得財物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。

㈢門號0000000000行動電話（含SIM卡1張）為被告曲曼瑄所有，供聯繫販賣本件甲基安非他命之工具，業據被告曲曼瑄供陳在卷（見偵字第11046號卷第14頁、原審卷第52頁背面），雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與何家榮連帶追徵其價額（無庸諭知連帶沒收之旨，參見本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號法律問題）。

㈣何家榮持以聯絡使用之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張），均為被告何家榮母親所有乙節，業據被告何家榮於原審供述明確（見原審卷第141頁背面），並有臺灣大哥大資料查詢單（見訴字卷第26頁背面）附卷可佐，足見該門號0000000000號行動電話暨SIM卡並非被告何家榮、曲曼瑄所有，自無宣告沒收之依據，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。