最高法院九十六年度台上字第四六六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四六六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

何立斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月二日第二審判決（九十六年度上訴字第七八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二五八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與許志銘（另經判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十二年四月四日起至同年四月二十一日止，由許名原以行動電話撥打許志銘當時持用之電話號碼0000－000000號行動電話（該行動電話係許志龍所申請使用），向許志銘購買數量不詳之第一級毒品海洛因，每次購買之價格均為海洛因新台幣（下同）二千元，並約定在桃園縣桃園市○○○街七十一號即許名原住處或住處附近，或在桃園縣大園鄉○○村○○街五六號即許志銘住處附近交易，再由上訴人至約定地交付所購買之毒品，計共販賣海洛因二次予許名原，上訴人並各收取二千元，合計四千元等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，若行為人無此目的意思，雖有交付毒品之行為，亦僅能論以轉讓毒品罪，無論以販賣毒品罪之餘地。

故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪，但卻未於事實欄內認定上訴人主觀上具有「營利之意圖」，復未於理由欄內論述說明其憑以判斷之依據，自嫌理由欠備。㈡共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決及第一審判決均認定上訴人與許志銘共同販賣海洛因所得合計四千元。倘若無訛，自應於主文內諭知「上訴人共同販賣第一級毒品所得之新台幣四千元應與許志銘連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許志銘之財產連帶抵償之」，始為適法。然第一審判決主文僅籠統諭知「因販賣第一級毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」云云。係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，自有未洽。乃原審未予糾正，逕行維持，併有可議。㈢有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。又按犯施用毒品（海洛因屬第一級毒品）罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。卷查共同正犯許志銘於九十二年四月二十二日警詢時供稱：「（問：警方從你住處查緝毒品完成程序後，又『根據甲○○（即上訴人）之線報』得知另有犯嫌李明憲亦於台北市區涉嫌（販賣）毒品案，而繼續前往追緝，過程中你是否目睹？）我當時就坐在警方車內。……（問：其除吸食毒品外，有無涉及販賣毒品？）他有吸食毒品而且還在販賣毒品，『我就曾經向他買過』……我是打電話給李明憲，要他直接將毒品送到我租屋處交貨，我取貨後再交付現金給李明憲」（見九十二年度偵字第八六二七號偵卷第九頁、第十頁）。而上訴人於同日警詢亦供稱：「我帶同貴組員警於九十二年四月二十二日二時十分，……查獲許志銘涉嫌毒品案件，……另於同日帶同警方透過另一名關係人王大慶聯絡犯嫌李明憲，……經警方……將李明憲制伏，當場……查獲李嫌所有之海洛因毒品」

（見前揭偵卷第十七頁至第十九頁）等語。而證人王大慶於警詢亦為相若之供述（見前揭偵卷第十一頁至第十三頁）。茍渠等上開供述非虛，則上訴人是否供出共同正犯許志銘之毒品來源（即李明憲）而經警破獲李明憲，有無依毒品危害防制條例第十七條得減輕其刑規定之適用餘地？原審對此與上訴人利益有重大關係之事項，未遑深入詳查慎斷，僅於理由欄第五段泛稱：上訴人祇供出為共犯之許志銘，不得遽依上開規定減輕其刑云云（見原判決第八頁），並未斟酌上揭事證，說明何以不足為上訴人有利認定之取捨理由，洵有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈣現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決理由第三段第㈠點謂上訴人為實行犯罪行為之正犯，無論依修正前、後刑法第二十八條規定均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第二條第一項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定論以共同正犯。原判決卻說明應依修正前刑法第二十八條規定，就上訴人論以共同正犯。又於理由第四段載稱，刑法第五十九條關於刑之酌減規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更云云，即應適用現行有效之修正後規定予以酌減其刑，乃竟援引修正前刑法第五十九條，資為酌減其刑之依據（見原判決第六頁、第八頁），同有未當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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