臺灣桃園地方法院102年度重訴字第16號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度重訴字第16號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊三葆

選任辯護人

張智超律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2035號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊三葆明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國100 年7 月間某日，在位於桃園縣桃園市介壽路之「阿偉槍管」店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）5,200 元、320 元分別購入具有殺傷力之仿GLOCK 廠27型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000，下稱上開改造手槍）、具殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆（下稱上開子彈）而持有之。迄101 年12月24日凌晨1 時40分許，楊三葆攜帶裝有上開改造手槍、上開子彈之化妝包外出，並由不知情之友人徐振凱駕駛自用小客車搭載其與不知情之友人陳永輝，行經桃園縣桃園市○○○街00號前為警臨檢盤查，經楊三葆、徐振凱、陳永輝同意搜索後，在楊三葆所乘坐之副駕駛座之踏板發現裝有上開改造手槍1 枝及上開子彈1 顆之化妝包，而扣得上開改造手槍1 枝及上開子彈1顆，另外在徐振凱身上扣得與本案無關之愷他命2 包，在自小客車駕駛座下扣得與本案無關、徐振凱所有之白色吸管1支、自小客車右後方乘客腳踏墊上扣得與本案無關、徐振凱所有之透明吸管1 枝，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。最高法院93年台上字第6578號判例，應予補充（見最高法院102年第13次刑事庭會議第3 號提案決議）。本件關於徐振凱、陳永輝於偵訊時以被告身分應訊，雖均未具結，然參酌檢察官訊問渠等前，均依法告知權利事項，並無違反法定障礙事由期間不得訊問規定，且筆錄均交閱覽無訛始簽名等各項陳述時之外部客觀情況觀察，足認渠等係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。綜合其等記憶陳述之正確性，彼此互核大致相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，故認均有證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本案查獲槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力而得為本案之證據。

貳、事實認定

一、訊據被告楊三葆矢口否認有何持有槍枝子彈之犯行，辯稱：上開改造手槍及上開子彈均為徐振凱所有，是徐振凱在警局等候製作警詢筆錄期間要求伊為其頂罪，並允諾要給予50萬元做為報酬，但徐振凱迄今均未給付報酬云云。辯護人並以：扣案之上開改造手槍及上開子彈均係於徐振凱所駕駛之車輛副駕駛座下之化妝包內查獲，則被告與徐振凱均有可能涉有犯嫌，而徐振凱於本案之前即有槍砲之前科素行，如本案又經查獲刑度必然加重，且徐振凱於審理中亦自稱因槍砲案件而另案羈押，足徵徐振凱持有扣案之上開改造手槍、上開子彈之可能性極高，反觀被告並無槍砲前科，學識不高、經濟狀況亦不佳，則有可能以50萬元之代價替徐振凱頂罪，且徐振凱於審理中精神狀況不佳，對案情不復記憶，而應以其警詢所述為準，況且被告為警查獲至製作警詢筆錄期間，顯然被告與徐振凱確實有交談之機會，且被告之交保金額5 萬元為徐振凱父親所墊付，迄今均未向被告索討，益徵被告係為徐振凱頂罪，請諭知被告無罪等語為被告辯護。經查：

㈠被告於警詢、偵訊中均坦承扣案之上開改造手槍及上開子彈為其所有，且係其自「阿偉槍管」購入（見偵卷第8 至12、63至65頁），於警詢中並稱係於100 年7 月間某日購得（見偵卷第9 頁、11頁反面），且被告於警詢中就購入上開改造手槍、上開子彈之時間、地點及購入價格均能說明，若非親身經歷，顯難詳敘上開細節，故被告於偵查中坦承犯行之可信度極高；另參諸證人徐振凱於偵訊中供稱：被告見警察一來就下車，伊並有看到被告將化妝包往車子下面塞等語（見偵卷第66頁），而扣案之上開改造手槍、上開子彈係於被告所乘坐之副駕駛座底下之化妝包內扣得，益徵係被告將裝有上開改造手槍、上開子彈之化妝包放置於副駕駛座位底下，故被告供稱扣案之上開改造手槍、上開子彈均係其所有等節應為屬實。

㈡此外，本件並有上開改造手槍、上開子彈扣案為憑，另有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視照片4 張、扣案槍彈之現場蒐證照片3 張在卷可按（見偵卷第33至35、43至46、48頁）；而扣案之上開改造手槍、上開子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑驗結果為「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」，此有該局102 年1 月30日刑鑑字第0000000000號鑑驗書暨所附照片8 張附卷可按（見偵卷第93至94頁反面），堪認本案扣案之上開改造手槍、上開子彈均具殺傷力。是被告自100 年7 月間某日起取得上開改造手槍、上開子彈並持有之犯罪事實已堪認定。

二、被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

㈠被告及辯護人辯稱被告係在警局受證人徐振凱以50萬元報酬委託，始允諾頂罪云云；經查：

⒈證人徐振凱於偵訊中供稱：當時係伊駕駛、被告坐副駕駛座，陳永輝坐被告後方，陳永輝去郵局領錢，後來警察在副駕駛座下面搜到化妝包，而搜到真槍，伊不知道被告上車時有無帶槍，也不清楚被告為何要帶槍等語（見偵卷第66至67頁）；而證人陳永輝於偵訊中供稱：伊當時去領錢，領完錢就被保安大隊攔截下來，警察是在副駕駛座查到槍，伊坐在後座右方，徐振凱開車，被告坐在副駕駛座，一開始被告也沒承認帶槍，是到警局才承認，伊並不知道被告有帶槍等語（見偵卷第69至70頁）；則依證人徐振凱、陳永輝於偵訊中所述，渠等均稱不知被告有帶槍枝，證人陳永輝並稱被告至警局後才坦承槍彈為其所有，依渠等於偵查中所述，渠等原先並不知被告有攜帶槍彈。

⒉證人徐振凱於審理中證稱：伊後來去當兵，因為精神有異常的狀況，所以當兵前有些事已經不記得了，只記得有被臨檢，現在對於當時情形沒有什麼印象，而當時製作警詢及偵訊筆錄都是按照記憶照實講，並沒有故意亂講，被帶回警局等候製作警詢筆錄的期間的情形如何，伊也沒有印象，正常來講怎麼會有時間讓我們有時間討論，伊沒有印象有去討論誰要來扛這條罪等語（見本院卷第84至87頁）；是證人徐振凱於審理中稱因精神狀況對於案發情節已不復記憶，但應該沒有與被告協議由被告出面頂罪之事；而證人陳永輝於審理中證稱：有聽說徐振凱在北投精神病院那邊，後來伊也沒有詢問這件事，也沒有跟徐振凱討論過這次被查獲的事等語（見本院卷第90頁反面），則證人徐振凱稱因受精神病所困，無法回憶當時情形等節並非無據。故依證人徐振凱所述本難認定有被告所稱係證人徐振凱要求其頂罪之事實。

⒊另證人陳永輝於審理中證稱：伊跟被告、徐振凱都是朋友，當天伊原本不知道車上有裝槍枝、子彈的化妝包，伊下車去領錢後要回車上，就被警察攔查，並詢問有無違禁品，後來警方就在車上拿出裝有槍、彈之化妝包，後來被帶回保安警察大隊，被警察查獲之前我們都沒有討論過槍彈的事情，在保安警察大隊時，我們3 人是各自坐3 個角落，並沒有緊密坐在一起，到做筆錄時才依序被帶到L 型的椅子製作筆錄，且因為在被查獲現場時被告跟徐振凱都否認槍彈為其所有，所以伊很生氣不願意跟他們說話，但回到保安警察大隊就有一個人承認，但伊不知道承認的原因為何，在等候製作筆錄期間是有出去抽菸，但現場都有警察在看，警察只有說槍是誰的趕快認一認，不要害到朋友，印象中是帶伊跟被告去抽菸的員警對我們講的，伊並不清楚被告跟徐振凱有無就槍彈是何人所有等情討論溝通，被帶回保安大隊到製作筆錄期間都是有警察看管的，也沒有討論扣案槍彈是何人所有，後來到地檢署，被告跟徐振凱不同間候審室，伊應該是跟徐振凱一間，期間徐振凱有一直道歉，道歉的原因是因為我們要去按摩卻被警察抓，當時就是沒有人承認所以伊才被帶回，但徐振凱沒說扣案槍彈是何人所有，也沒說是他的，後來伊是直接飭回，有聽徐振凱說被告要交保，但是伊就自己回家，故不清楚誰幫被告交保等語（見本院卷第87至91頁）；則證人陳永輝於審理中亦稱不知上開改造手槍、上開子彈為何人所有，並稱被帶回保安警察大隊等候製作警詢筆錄時，就其所見並沒有討論上開改造手槍、上開子彈為何人所有之情形，且期間均有員警看管；而依證人陳永輝當庭繪製之警局等候座位圖所示，被告與證人陳永輝距離之位置較為接近，而被告所繪製之座位圖雖與證人陳永輝繪製之座位圖略有差異，但兩人所標示之證人陳永輝座位均可看見被告與證人徐振凱之狀況，有證人陳永輝及被告繪製之座位圖在卷可參（見本院卷第92、93頁），故證人陳永輝所述堪可採信，自無從以證人陳永輝之證述內容證實被告辯稱與證人徐振凱協議由被告頂罪等節確有此事。

⒋另證人即查獲本案之員警許祐鏵（本名許志平）於審理中證稱：將被告等人帶回後，因為人手不夠，所以先將他們放在人犯看管區並由警方輪流看管，無法確認3 人的確切位置，伊看管的期間被告跟其他2 人應該沒有坐在一起的情形，也沒有交談的情形，後來也有同事詢問他們東西到底是誰的，被告就坦承扣案槍彈為其所有，伊製作筆錄之前也有再跟被告確認扣案槍彈是否為其所有，製作筆錄時，除了受詢問人是在電腦前，另外兩人也是在人犯看管區，等候的位置與製作筆錄的位置約相距227 公分（經當庭丈量證人許祐鏵所述距離之結果），伊並沒有聽到被告與其他2 人討論由何人負責扛本件扣案槍彈之刑責等語（見本院卷第112 至114 頁反面）；則依證人許祐鏵所述，被告與證人徐振凱於警局等候時亦無交談、討論之情形，且等候製作筆錄期間仍有員警看管，故其所述與證人陳永輝所述情節亦屬相符，益徵被告辯稱被帶回保安大隊後與證人徐振凱協議由其頂罪等節並非屬實。從而，辯護人主張被告與證人徐振凱於等待製作警詢筆錄期間有交談、勾串之情形並無所據。

⒌而被告於偵查中經檢察官諭知交保5 萬元，具保人為徐正忠等節，有臺灣桃園地方法院檢察署刑事保證金收據在卷可參（見偵卷第72頁反面）。被告於審理中並供稱具保人徐正忠即為證人徐振凱之父親（見本院卷第52頁正反面）；證人徐振凱於審理中亦證稱確實有請父親為被告交保（見本院卷第86頁）；惟參諸證人徐振凱於審理時證稱：因為是伊拜託父親徐正忠，徐正忠才會幫被告交保，之後雖未向被告要求返還，但在伊認知上，幫別人交保應該是對方去執行就會退錢等語（見本院卷第86頁），堪認證人徐振凱父親徐正忠確實有為被告辦理交保手續，但被告與證人徐振凱為朋友，徐正忠經其子即證人徐振凱拜託，而出面為被告交保尚與常情相符，事後證人徐振凱雖未向被告索討交保金額，然在證人徐振凱之認知交保金係可直接退還；縱然證人徐振凱之父為被告辦理交保手續卻未向被告索討保證金，尚不足以此認定證人徐振凱確實有委請被告頂罪。

⒍綜上，被告及辯護人上開所辯自不足採。

㈡辯護人雖主張依查獲情況可知被告及證人徐振凱均有可能為扣案之上開改造手槍、上開子彈之所有人，且證人徐振凱更有可能為所有人等語。經查：

⒈證人徐振凱於偵訊中供稱：被查獲時警察有問有無攜帶違禁品，後來伊有交出兩包愷他命，當時是先在被告隨身大袋子發現1 把沒有槍管的槍，被告說是玩具槍，後來才查到裝有上開改造手槍、上開子彈之化妝包等語（見偵卷第66至67頁），證人陳永輝於偵訊中亦證稱：保安大隊有詢問身上有無違禁品，後來在車上查獲毒品，是徐振凱所有的愷他命，另外在副駕駛座查到槍等語（見偵卷第69至70頁）；另證人楊祐鏵於審理中證稱：當時包含伊有3 名員警，發現被告等人很晚還在領錢，擔心可能是詐騙集團車手，所以上前盤查，發現其中有2 名治安人口，所以詢問有無攜帶違禁品，他們都說沒有，經過他們同意後，在其中1 人身上發現愷他命，後座發現愷他命吸管，當場就有人直接坦承愷他命為其所有，該人並非被告，另外在副駕駛座下發現一個包包，裡面有槍及彈匣、子彈，3 人都否認槍彈為其所有，所以就將3 人帶回保安大隊偵辦等語（見本院卷第112 頁）；故當日除查獲扣案之上開改造手槍及上開子彈外，另外有扣得愷他命等物，並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第33至35頁），且證人徐振凱當場即承認扣案之愷他命為其所有，則證人徐振凱對其所有之違禁品並無推卸之情形，若扣案之上開改造槍枝、上開子彈為其所有，本難認證人徐振凱會推諉其責。另證人徐振凱於審理中雖證稱：目前亦因槍砲案件而遭收押，因為伊承認有改造槍枝，並交代是去哪裡買槍來改造，是在當兵從精神病院出來後才學會如何改槍等語（見本院卷第84頁反面），則證人徐振凱於自身涉犯槍砲等案件，亦坦承其犯行，實難想像證人徐振凱會就本案有收買被告頂罪之情形。

⒉又辯護人主張證人徐振凱於本案之前即有槍砲前科，被告則無，證人徐振凱可能會因恐懼刑度加重而請被告頂罪；查證人徐振凱於本案之前，確有少年紀錄之違反槍砲彈藥刀械管制條例前案，有證人徐振凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第127 至128 頁反面），但辯護人僅憑證人徐振凱少年紀錄即推認本件扣案上開改造手槍、上開子彈亦為證人徐振凱所有，並無其餘證據佐證，實嫌速斷，而屬臆測之詞，故上開主張亦難為採。

⒊另辯護人主張證人徐振凱於審理時自述精神狀況不佳，應以其警詢中所述為準，而證人徐振凱於警詢中竟稱有見到被告自側背包拿出化妝包放在座椅下，因為害怕不敢跟警察講，顯見證人徐振凱早已知悉扣案之上開改造手槍、上開子彈就放置在副駕駛座底下，否則何必感到害怕等語。經查，證人徐振凱於警詢、偵訊均稱有見到被告拿出化妝包放在座椅下方（見偵卷第16、66至67頁），故證人徐振凱因親眼所見才得知被告有將物品藏放於副駕駛座位下，而當時警方欲進行盤查，被告卻私下藏放物品，則依常理判斷被告當時所藏放之物品顯為違禁物品，故證人徐振凱對此感到害怕而不敢告知員警，應可想像，辯護人逕為推論證人徐振凱知悉所藏放之物品即為槍枝子彈，而認證人徐振凱在此之前早已知悉有藏放槍枝子彈略嫌速斷，且縱然證人徐振凱在警察查獲之前即知副駕駛座下藏有違禁物品，亦不能以此推認違禁物品為證人徐振凱所有。

⒋另參諸本件扣案之上開改造手槍與上開子彈之位置係被告所乘坐之副駕駛座底下所查扣，且證人徐振凱確有看見係被告藏放等情，要如前述，顯見被告就是藏放裝有上開改造手槍、上開子彈之化妝包的人，縱證人徐振凱為該車之駕駛亦不足推論上開改造手槍、上開子彈即為證人徐振凱所有，辯護人上開主張亦非有據。

三、至被告於警詢雖供稱係以320 元購入子彈4 顆等語（見偵卷第11頁反面），惟本件扣案者僅有上開子彈1 顆，除被告於警詢之供述外，並無證據足認被告確實購入4 顆子彈，且無從查證被告除了扣案之上開子彈1 顆外，是否仍持有其餘具殺傷力之子彈，附此敘明。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告楊三葆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪以及同法第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪（起訴製造部分，應不另無罪之諭知，詳如後述）。被告所犯上開2 罪之間，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合，依刑法第55條前段之規定，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

二、公訴意旨顯係認為被告持有上開改造手槍、上開子彈之行為與製造行為，具有實質上一罪關係，並已有就被告持有上開改造手槍、上開子彈犯行予以追訴之意思，本院本得加以審究，並應適用公訴人缺未引用之前揭法條論罪科刑。而按刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。而本件被告僅有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，並無製造行為，公訴人併就製造及持有提起公訴，本院自應就公訴人起訴之犯罪事實加以減縮，依照前開說明，已非變更起訴法條之問題，應予敘明。

三、爰審酌被告明知未經許可持有槍砲子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁仍持有之，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有期間，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，並參以被告犯後否認犯行之態度，以及犯罪動機、目的、智識程度、持有槍彈之數量、時間等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金刑部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準。

四、扣案之上開改造手槍為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。扣案之上開子彈業經鑑驗試射，所餘之彈殼及彈頭已喪失效能，不再具有殺傷力而非屬違禁物，又其餘扣案物品則與本件無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

肆、不另為無罪諭知

一、公訴意旨另以：被告楊三葆明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟仍於100 年7 月間某日，在桃園縣桃園市介壽路某處店名為「阿偉槍管」店內，向真實姓名年籍不詳成年男子，分別以5,200 元代價購入槍管未貫通，不具殺傷力之仿GLOCK 廠27型半自動手槍1 枝（含彈匣1 個），及以320 元代價購入未填裝火藥，不具殺傷力之裝飾彈4 顆。嗣被告基於製造具有殺傷力之改造手槍及子彈犯意，於數日後至雲林縣某處以17,000元代價，委請某真實姓名年籍資料不詳綽號「阿明」成年男子將前開購得之槍枝換裝土造金屬槍管及撞針改造而成具殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），及自行將火藥裝入前開購得3 顆裝飾彈內，改造成具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆（被告自行試射2 顆，剩餘1 顆），即未經許可而持有前述具殺傷力之改造手槍1 枝（下稱上開改造手槍）及子彈1 顆（下稱上開子彈）。因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造其他具殺傷力槍枝罪嫌以及同法第12條第1 項未經許可製造子彈等罪嫌。

二、公訴人認被告涉有製造改造手槍、子彈罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時所為之供述、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局102 年1 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為其論據。訊據被告矢口否認有何製造改造手槍之犯行，辯稱：上開改造手槍、上開子彈均非其所有等語；辯護人並以上開部分僅有被告於警詢、偵查中之自白，並無其他證據證明被告有製造具有殺傷力槍械、子彈之犯行為被告辯護等語。經查：

㈠按「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。查：

⒈被告警詢及偵訊時雖均稱有到雲林請人改槍等語（見偵卷第9 、63頁）；然被告供稱在桃園購得操作槍，其戶籍地則在新北市鶯歌區，卻大老遠拿到雲林請人改槍，未免太大費周章而不合常情，故其所述本難認定為真。又被告於警詢另稱火藥是幫忙改槍之友人送的，伊自行將火藥填入裝飾彈內，並且已試射2 顆等語（見偵卷第11頁反面）；惟被告是否真有請他人幫忙改槍既難以認定，則被告上開供稱自行填裝火藥等節是否屬實，亦非無疑。故被告於警詢、偵訊所述情節本不足認定。且被告於警詢中供稱購買了裝飾彈4 顆，並自行填裝火藥入3 顆，試射了2 顆等語（見偵卷第11頁反面），惟本件扣案僅有上開子彈1 顆，則被告於警詢中供稱購入4 顆子彈、填裝3 顆子彈的火藥並試射2 顆等節，均僅有被告供述內容，而無其餘事證足證其實。

⒉另查扣上開改造手槍及上開子彈之時，並未扣得其他供改造槍枝所用之工具，亦查無證據足認被告具有改造槍枝、子彈之智識、能力與技術；再依內政部警政署刑事警察局102 年1 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果，上開改造手槍係換裝土造金屬槍管而成，上開子彈係由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，但亦難排除在購得時即已改裝完畢，尚難以其持有上開改造手槍、上開子彈之舉，即遽認係被告自行改裝製造而成。

⒊故公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證被告於警詢及偵查訊問時，所述製造槍枝之情節確與事實相符，實不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難僅以被告之自白為唯一證據，遽認被告有公訴人所指製造具殺傷力槍枝、子彈之犯行。是被告被訴製造具殺傷力槍枝、子彈部分，本應為無罪判決之諭知，惟此部分與前揭犯罪事實論罪科刑部分，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。