臺灣桃園地方法院103年度審訴字第286號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第286號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林煌哲

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18138 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下稱衛生福利部）公告為第三級管制藥品，而衛生福利部並未核准個人輸入愷他命原料，且臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，而可知悉其所持有固體型態之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國（下同）102 年8 月27日凌晨2 時許，在址設桃園縣中壢市○○○路○段000 號桃園創新技術學院附近公園內，無償提供偽藥愷他命約0.1 或0.2 公克摻入香菸中予余○芳（85年6 月生，姓名年籍詳卷）施用而轉讓之。嗣於翌日（即102 年8 月28日）下午5 時20分許，在桃園縣中壢市莊敬路與榮安一街口為警查獲，並扣得轉讓剩餘所持有之偽藥愷他命5 包（驗餘毛重合計7.9112公克）。

二、證據名稱：

（一）被告甲○○於警詢、檢察官訊問、於本院準備程序及審理時之自白。

（二）證人余○芳於警詢、檢察官訊問時之證述。

（三）桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（余○芳）、桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（余○芳）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（扣案之愷他命鑑驗結果）。

（四）扣案之偽藥愷他命5 包（驗餘毛重合計7.9112公克）。

三、論罪科刑：

（一）按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。行為人轉讓之愷他命須經研磨且係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則行為人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。查被告甲○○所轉讓之愷他命係在桃園縣中壢市世紀KTV5 樓 ，向不知名之女子以新臺幣4,500 元之代價所購得，此業據被告甲○○於警詢（見偵查卷，第7 頁）時陳述明確，該愷他命既非向藥品公司購得，又非注射液型態，揆諸前開判決意旨，可認被告所轉讓之愷他命係屬偽藥無疑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

（二）又持有偽藥愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有偽藥愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有偽藥愷他命之低度行為，不另予處罰。

（三）被告雖故意對少年犯轉讓偽藥罪，然被告行為時係18歲以上之未成年人，而非成年人，與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，係以成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之要件不符，自不得依該規定加重其刑，併此敘明。

（四）次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。查，本案被告轉讓偽藥愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，已如前述，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得適用毒品危害防制條例第17條減刑之相關規定，併此敘明。

（五）爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，將屬第三級毒品之偽藥愷他命轉讓予他人施用，助長毒品及偽藥散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，復兼衡其年紀尚輕，尚未成年，及其犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（六）按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議紀錄參照）。查扣案之偽藥愷他命5 包（驗餘毛重合計7.9112公克），均係為被告甲○○本次轉讓剩餘而為警所查獲之違禁物，此業經被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事審查庭法 官 楊廼伶