臺灣桃園地方法院103年度簡上字第219號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　103年度簡上字第219號

上訴人

即被告

黃鵬榮

上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國103 年3 月28日102 年度桃簡字第2071號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第2071號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丁○○於102 年5 月29日下午5 時56分許，在址設桃園縣龜山鄉○○○村0 號（現改制為桃園市龜山區○○○村0 號）之臺北監獄義一舍25房內，持原子筆刺傷受刑人乙○○（此部分所涉傷害罪嫌，由本院以103 年易字276 號另案審理），同舍房之受刑人戊○○見狀隨即上前勸架，阻止丁○○繼續攻擊乙○○，後因臺北監獄之值班監所管理員張俊瑩進入義一舍25房內為處理後，戊○○即依張俊瑩指示退出義一舍25房，而在舍房外走廊為等候，詎丁○○竟基於傷害之犯意，突然衝出義一舍25房外，在舍房外走廊，用腳踹戊○○之胸前肋骨處，致戊○○受有左胸挫傷之傷害。

二、案經戊○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873 號判決意旨參照）。經查，證人戊○○、張俊瑩於檢察事務官詢問時之證言，就被告丁○○而言，無異屬「被告以外之人」之陳述，其性質屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告亦就上開證述之證據能力表示爭執（詳見本院上訴卷一第25頁、第71頁），然證人戊○○、張俊瑩於本院審理時，業已到庭具結作證，所言核與其等於檢察事務官詢問時之陳述內容大致相符，依據上揭說明，應認證人戊○○、張俊瑩於檢察事務官詢問時之證述，均無證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據（最高法院98年度台上第3258號判決參照）。經查，卷附之法務部矯正署臺北監獄收容人獎懲報告表、法務部矯正署臺北監獄收容人5400丁○○申訴案摘要、收容人5400丁○○不服處分申訴案評議委員會會議紀錄，均係針對本件具體個案所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，則上開書面陳述均屬傳聞證據，且被告於本院審理時復爭執前開文書之證據能力（詳見本院上訴卷一第25頁），揆諸上開說明，上開文書既屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且未符合刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，自均無證據能力。

三、至證人乙○○、戊○○所書寫之收容人自白書，對被告而言，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，且查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至同法第159 條之4 等條文所規定例外得為證據之情形。又被告亦於本院審理時爭執上開證據之證據能力，則依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，該證據方法應均無證據能力。

四、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2 項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決要旨參照）。查卷附之國軍桃園總醫院之病歷紀錄單、法務部矯正署臺北監獄收容人戒送外醫診療紀錄簿、行政院衛生署桃園醫院（現改制為衛生福利部桃園醫院，以下沿用舊制）急診病歷，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且國軍桃園總醫院及衛生福利部桃園醫院與證人戊○○間僅係一般醫院與病患關係，與被告亦無仇隙，並無顯不可信之情況，參酌上開所述，應認上開病歷紀錄單、收容人戒送外醫診療紀錄簿及急診病歷均具有證據能力。

五、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。本案卷附之臺北監獄義一舍舍房內及舍房外之監視器錄影光碟，係依據科學方法利用機械及儀器設備，將被告與證人戊○○在上開時地發生爭執之現場情形拍攝並儲存於載體而成影像紀錄，其性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之理由及依據：訊據上訴人即被告丁○○固不否認有於102 年5 月29日，與乙○○、戊○○及蘇俊升同在臺北監獄義一舍服刑等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發時係乙○○、戊○○、蘇俊升欲聯手打死伊，且罹患AIDS之蘇俊升亦有表明要咬伊，而伊係先遭戊○○毆打頭部，故伊衝出門外係為防免遭戊○○、蘇俊升攻擊，自屬正當防衛。再者，戊○○看診之時間既係102 年8 月15日，然挫傷不可能於案發後至102 年8月15日尚有未退之傷勢。此外，伊長期罹患躁鬱症及雙極形情感性精神病。況且，伊縱有傷害乙○○、戊○○之行為，亦屬一行為毆打乙○○、戊○○，應屬裁判上一罪，僅論一罪，不應一事二罰云云。經查：

㈠被告於102 年5 月29日係在臺北監獄服刑，並與乙○○、戊○○及蘇俊升同住在義一舍舍房等情，業據被告自陳在卷（詳見他字卷第32頁；本院上訴卷一第26頁），核與證人即告訴人戊○○於本院審理時證述內容相符（詳見本院上訴卷一第136 頁反面），並有法務部矯正署臺北監獄103 年6 月18日北監戒字第00000000000 號卷暨檢附之義一舍25房於102年5 月29日配住之人員清冊及照片等件在卷可稽（詳見本院上訴卷一第50至52頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡再者，被告有於102 年5 月29日下午5 時56分許，在臺北監獄義一舍25房內，持原子筆刺傷同房受刑人乙○○，同舍房之受刑人戊○○見狀隨即上前勸架，阻止被告繼續攻擊乙○○，後因臺北監獄之值班監所管理員張俊瑩進入義一舍25房內為處理後，戊○○即依張俊瑩指示退出義一舍舍房，而在舍房外走廊為等候，被告卻突然衝出義一舍25房外，在舍房外走廊，用腳踹戊○○之胸前肋骨處，致戊○○受有左胸挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人戊○○於本院審理時指述明確（詳見本院上訴卷一第136 頁反面至第137 頁），核與證人即監所管理員張俊瑩於本院審理時之證述相符（詳見本院上訴卷二第43頁反面至第46頁），並有國軍桃園總醫院之病歷紀錄單、法務部矯正署臺北監獄收容人戒送外醫診療紀錄簿、行政院衛生署桃園醫院急診病歷在卷可按（詳見他字卷第44至45頁、第57之1 頁），亦經本院於審判期日當庭勘驗法務部矯正署臺北監獄義一舍走廊及義一舍25房內之監視器錄影畫面無誤，此有本院勘驗筆錄在卷可按（詳見本院上訴卷二第45頁反面至第46頁、第85頁至第85頁反面）。是被告確有於上開時間，在義一舍走廊上，用腳踹告訴人之胸前肋骨處之行為無疑。

㈢至被告雖以前詞置辯，惟查：

⒈被告固辯稱：案發時係乙○○、告訴人、蘇俊升欲聯手打死伊，而伊係先遭告訴人毆打頭部，故伊衝出門外係為防免遭告訴人、蘇俊升攻擊，自屬正當防衛云云。惟查，經本院於審判期日當庭勘驗法務部矯正署臺北監獄義一舍25房內之監視器錄影畫面，勘驗結果為：監視錄影畫面可看出開始錄影時間為2013年5 月29日17時00分00秒；【錄影顯示時間17時00分00秒至17時03分10秒】監視器顯示畫面為監獄的舍房內有多人站著在聊天，只有其中一人坐著。藍色衣服的人則是跑去裝水和洗臉，並且一邊聊天，而手上有刺青的人移動到廁所邊，另一位穿黑色內褲的人（即乙○○）移動到右邊牆邊，穿格子內褲的人（即蘇俊升）移動到窗邊，但靠近門口的人及坐在左邊牆邊的人（其前方有紅色、綠色的容器及一塊透明軟墊，即丁○○）似乎沒有加入話題中，也沒有很多的動作。之後手上有刺青的人則以抹布擦地板，藍色衣服的人掛好毛巾就移動到前述未參與談話的兩人中間；【錄影顯示時間17時03分11秒至17時06分35秒】穿藍色衣服的人短暫加入話題之中，之後即站在原地，而前述未參與話題之兩人，依然未參與話題，持續坐在原地。手上有刺青的人從原先站著改為坐在廁所邊，並且會短暫的加入話題之中，但多數時間為看著其他人說話；【錄影顯示時間17時06分36秒至17時10分45秒】沒有加入話題的兩人，其中一個靠著左邊牆壁坐著的人（即丁○○）察看了一下綠色、紅色容器後，坐回原地，就沒什麼特別的動作，也未加入他人的話題；靠門邊的人則是左手撐了一陣子地板、抓頭後，又恢復坐著的姿勢，之後也沒有特別的動作或加入他人的話題。藍色衣服人的則是走了幾步後，蹲了下來，蹲沒多久後就改為坐下，並且找手上有刺青的人說話。其他的人在這期間依然持續說話；【錄影顯示時間17時10分46秒至17時11分40秒】手上有刺青的人轉身去裝水，裝完水後，走回廁所牆壁邊。丁○○拿出筷子放在透明的軟墊上，之後也沒有動作：靠門邊的人則往右邊轉過去，不知道在做什麼。藍色衣服的人則是移動身體手抱著膝蓋，沒有其他動作。蘇俊升則往前移動到軟墊前面，剛開始有戊○○講了幾句話並拍了他的腳一下，之後就沒動作了。站在右邊牆邊的乙○○則移動至窗邊，繼續和蘇俊升聊天；【錄影顯示時間17時11分41秒至17時12分25秒】手上刺青的人喝了一口水後，就在廁所牆邊的地板坐下。原先坐在門邊身體往右轉的人，從門那側的牆底下拿出飯菜出來，放在透明軟墊上；戊○○就靠著左邊牆和原先在左邊牆坐著的人（即丁○○）的旁邊坐著；乙○○則走到廁所門口和手上有刺青的人旁邊蹲著，並且說著話；【錄影顯示時間17時12分26秒至17時15分25秒】藍色衣服的人突然手往上指，靠近門口的人就站起來，拿了一個東西放在透明軟墊上，站了一下子之後，又坐下繼續從牆底下拿飯菜出來，並由藍色衣服的人幫忙裝飯給大家。乙○○則是替藍色衣服的人在他給的紅色的容器中（似乎為碗）加似乎為調味料的東西。之後靠近門口的人，又站起來在門那側的牆上拿毛巾擦地板（似乎是）後，蹲了回去，其他人此時已經開始吃飯，但唯獨他沒有任何動作。（丁○○有先雙手合十後才吃飯，乙○○有先幫別人和自己裝菜）；【錄影顯示時間17時15分26秒至17時16分11秒】蹲在門口的那個人又從牆底下拿出一盒菜，吃了幾口飯後，又拿了一盒菜出來，此時才和其他人一起吃；【錄影顯示時間17時16分12秒至17時20分18秒】大家一起吃飯的畫面，只有乙○○和靠近廁所牆壁手上有刺青的人有講幾句話；【錄影顯示時間17時20分19秒至17時23分32秒】乙○○站起來吃飯，並且慢慢往窗邊走，背對著窗邊吃飯，其他人則照常吃飯。手上有刺青的人吃完之後將碗、筷疊在一起，站起來撿地上的東西，並丟到廁所裡，而蘇俊升也站起來靠在窗邊的牆上喝水。手上有刺青的人走進廁所內，坐在門口的人吃完飯，將碗放在一起，走到窗邊和蘇俊升聊天，原而先在靠近窗邊的乙○○走到藍色衣服的人旁邊裝東西，並且說了幾句話；【錄影顯示時間17時23分33秒至17時35分26秒】所有人都吃完飯，開始整理碗、盒子及拿出清潔用具，之後便開始清理的程序，並進行分工，但多數時間皆為洗碗、洗盒子及擦拭碗、盒子之人在做事；【錄影顯示時間17時35分27秒至17時35分48秒】戊○○在擦完地板之後，和蘇俊升說話，穿藍色衣服的人則將曬的衣服和褲子的位子互換，之後站在窗邊的乙○○也和戊○○說話（此時共3 人在聊天），而穿藍色衣服的人在換完位子之後，就坐在左邊牆壁。手上有刺青的人（後）和前述都待在門邊的人（前）一起站在門邊，丁○○依然坐在差不多的位子（左邊牆邊），但過沒多久，手上刺青的人便在靠門邊的牆壁坐下，他們也都沒有和戊○○、蘇俊升、乙○○聊天；【錄影顯示時間17時35分49秒至17時37分17秒】戊○○、蘇俊升、乙○○一直持續的聊天，過一陣子乙○○坐了下來繼續聊，其他人則沒有特別的動作；【錄影顯示時間17時37分18秒至17時38分56秒】原本待在門邊另一個的黑色內褲的人，蹲在廁所牆邊，戊○○走到廁所邊，拿出臉盆，並將廁所內的東西放到廁所上方，在窗邊的乙○○也走近廁所邊，看了一下戊○○將東西放在廁所上方後，又走回窗邊和穿藍色衣服的人聊天；【錄影顯示時間17時38分57秒至17時41分43秒】手上刺青的人走到疑似放置寢具的位子找東西，而蹲在廁所牆邊黑色內褲之人將水桶提到廁所倒水，戊○○則看著他做事。那位穿黑色內褲之人倒完水之後，則將水桶放回去，繼續站在廁所牆邊，戊○○便改站在廁所門口做事，原本在窗邊的乙○○也走近廁所門口比手劃腳，沒多久又走回窗邊，但在戊○○站直之後，又走去他旁邊，而手上刺青的人走到戊○○的右手廁所牆邊拿了東西之後，就走到疑似放寢具的旁邊坐下來。戊○○在洗完抹布之後，就交給站在他右手邊的乙○○折好，再之後戊○○就將水桶放到廁所上方去，並且將地板及廁所門邊擦乾淨；【錄影顯示時間17時41分44秒至17時43分27秒】乙○○走到門口看東西，並且找人過去一起看，戊○○、穿藍色衣服的人也就過去一起看，看了幾秒後，只剩穿藍色衣服的人還在看，其他兩人走回窗邊，戊○○開始和蘇俊升聊天。隨後乙○○又走到門邊拿了東西走回窗邊，而原本一直坐在左邊牆邊的人（即丁○○）走到廁所門口一陣子後，又坐回原位；【錄影顯示時間17時43分28秒至17時46分25秒】穿藍色衣服的人也看完門口回左邊牆邊（在丁○○、蘇俊升中間）拿杯子喝水，喝完水之後，就走到廁所似乎是在洗杯子，再之後蹲在門口邊拿東西，拿完後走到左邊牆邊放東西，再走到廁所門口，最後還是走回門口看了一下，又回到廁所門口處理事情。剛開始其他人沒有特別的動作，之後乙○○、蘇俊升、手上刺青的人在聊天，在廁所牆邊穿黑色內褲的人也走去門口看了一下，又走回廁所牆邊，之後就坐在地上，戊○○也加入聊天；【錄影顯示時間17時46分26秒至17時50分55秒】在窗邊的乙○○此時坐了下來，並且持續和手上有刺青、蘇俊升聊天。穿藍色衣服的人從廁所門口走到大門口，不知道在做什麼，之後再走到蘇俊升的旁邊站著，最後坐了下來，並短暫加入聊天。戊○○從原本的位置走到疑似為寢具的地方站著，之後又走到面對廁所門口站著，再之後走到大門那一側的牆壁抽衛生紙擤鼻涕，最後走大門口往外看，而手上有刺青的人此時也站起來說話；【錄影顯示時間17時50分56秒至17時53分10秒】手上有刺青的人此時爬上廁所的牆壁拿東西下來，穿藍色衣服和乙○○則幫忙拿，在乙○○拿完之後走回窗邊放，又走到廁所門口探頭進去，之後再走到門口，不知道是拿或放東西，順便看了門口外面。而穿藍色衣服的人，似乎是在解開什麼東西，這個動作一直持續著，但在解開後又放回廁所上面，放好之後似乎在洗手，洗完手就走到門口和其他兩人一起看外面；【錄影顯示時間17時53分11秒至17時53分57秒】穿藍色衣服的人在似乎沒有看到的情況下，轉身走離門口，而乙○○也走離門口，似乎是和穿藍色衣服的人說話，穿藍色衣服的人則走到左邊牆壁後才坐下來，隨後戊○○也不再往門外看。手上有刺青的人先從廁所門口趴進去，之後便站在廁所門口，似乎是在尿尿，之後就轉身站在廁所門口。而乙○○邊說邊走近手上有刺青的人的左手邊；【錄影顯示時間17時53分58秒至17時55分45秒】蘇俊升站起來走到窗邊，戊○○走離門口，走到左邊牆邊站著，手上有刺青的人走到門口蹲下似乎在拿東西，而乙○○則再走到右邊的牆邊說話。手上有刺青的人下似乎拿完東西後，走回右邊牆壁坐下；乙○○走到左邊牆壁站著；戊○○走到廁所門前上方似乎在拿東西，之後就走離廁所門前，站在房間的正中間，最後走到左邊牆壁靠著；丁○○則走到門邊拿整理箱下來和找整理箱裡面的東西。乙○○此時仍然在說話；【錄影顯示時間17時55分46秒至17時56分47秒】乙○○邊說邊走到廁所門口前，似乎是在尿尿。丁○○找完東西，將整理箱放回門口上方，回到左邊牆壁接近角落的地方坐著，此時蘇俊升、手上有刺青的人在說話；【錄影顯示時間17時56分48秒至17時57分56秒】丁○○拿著筆突然站了起來，朝向乙○○攻擊，而戊○○則趕緊上前將丁○○架住，蘇俊升也上前去似乎是在幫忙阻止，其他人則是站了起來（手上有刺青的人走到左邊牆壁）。戊○○在阻止丁○○攻擊的過程中，丁○○還有朝背後的戊○○伸腳去踢，而戊○○有閃過，之後戊○○馬上又上前阻止丁○○；手上有刺青的人則走到門口邊，似乎是在叫外面的人，之後又走回接近房間正中央的地方；穿藍色衣服的人走到廁所牆邊，似乎是打開水龍頭，之後又走回原位；一直待在廁所牆邊穿黑色褲子的人則將其前方地上的紙撿回丁○○還沒攻擊乙○○前的位置，之後走到靠近門邊的地方。之後戊○○慢慢將丁○○拉站起來，而蘇俊升似乎有拉住丁○○的手；【錄影顯示時間17時57分57秒至17時58分17秒】此時門口的門打開，有兩人進來。靠近門邊穿黑色褲子的人之後走到疑似為寢具的左邊，手上有刺青的人則是站在疑似為寢具的右邊，穿藍色衣服的人則將地上的紙放到角落，接著站回原先的位置。戊○○將穿綠色褲子的人帶離至門口附近，隨後被丁○○掙脫，戊○○馬上就往外跑，丁○○也追出去，而兩位進來的人也走了出去；【錄影顯示時間17時58分18秒至17時58分43秒】乙○○站了起來，左邊肩膀上的衣服都是血。藍色衣服的人走到門口看外面，蘇俊升也走到門口看外面；手上刺青的人拿毛巾給受傷的人擦後，也走到門口看外面；穿黑色內褲的人（非被攻擊的人）則是沒做任何事情；【錄影顯示時間17時58分44秒至17時59分33秒】在門口看外面的人走了進來，戊○○也走進來，大門被關上。戊○○拿了毛巾後，似乎指揮其他人做事，其他人才開始有動作；穿黑色內褲的人（非被攻擊的人）則是依然沒做任何動作。手上有刺青的人，拿了一個箱子下來後，戊○○拿了一樣東西給受傷的人，但又被受傷的人交還回去，手上只拿了一個原先的藍色毛巾敷住頭；蘇俊升則是在清理地板；【錄影顯示時間17時59分34秒至17時59分59秒】大門又打開，有人走了進來，此時穿黑色內褲的人（非被攻擊的人），似乎和走進來的人說話，但走進來的人講了幾句話又走出去，蘇俊升則在水龍頭邊拿水桶，戊○○拿似乎為白色的毛巾按住受傷的人的頭，時間停止。這期間其他人沒有任何特別的動作等情，此有本院勘驗筆錄在卷可按（詳見本院上訴卷二第82頁反面至第86頁），依上開勘驗內容可知，義一舍25房內之人員在用晚餐前，舍房內之人員並無任何攻擊被告之動作存在，之後舍房內之人員用晚餐，餐畢收拾善後並抹地板，收拾畢相互聊天，被告先走到舍房門邊拿整理箱下來和找整理箱裡面的東西，之後被告突然拿著筆衝向仍在站著尿尿之乙○○，自乙○○之背後偷襲，將乙○○之身體往下壓，告訴人與蘇俊升見狀立即上前勸阻，戊○○並自被告後方抱住被告，然被告仍不放棄攻擊乙○○，並以先用腳朝告訴人踹去，但告訴人有閃躲過去而未踢中，由於被告仍不放棄攻擊乙○○，告訴人僅能自被告背後抱住被告，然此時告訴人並未有攻擊被告之行為，之後管理員有開門入內處理，隨後告訴人先離開舍房到走廊，被告馬上就往外跑衝出舍房等情，顯見義一舍25房之受刑人包括乙○○、告訴人、蘇俊升或任何其他人，在被告先動手攻擊乙○○前，並無任何人有先主動或被動攻擊被告之行為存在，且告訴人於被告傷害乙○○之際，均無攻擊被告頭部之動作，僅於被告動手攻擊乙○○時有從後抱住被告，阻止被告繼續攻擊乙○○，而告訴人於事發後先走出舍房，被告反從後追去甚明，則被告辯稱案發時係乙○○、告訴人、蘇俊升欲聯手打死伊，而伊係先遭告訴人毆打頭部，故伊衝出門外係為防免遭告訴人、蘇俊升攻擊，自屬正當防衛云云，即與實情不符，實屬虛構，難堪採信。

⒉按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年上字第686 號、30年上字第1040號判例意旨可資參照）。查本件係被告動手攻擊乙○○，告訴人始上前勸架，並從後抱住被告，阻止被告繼續攻擊乙○○，在勸架期間未曾有攻擊被告之行為，之後管理員有開門入內處理，隨後告訴人先離開舍房到走廊，被告反從後追去，並在義一舍走廊上，用腳踹告訴人之胸前肋骨處等情，既經本院認定如前，則被告既係在告訴人停止從後抱住被告身體之舉止，並已離開舍房，而無對其身體為任何不法侵害情形下，仍衝出舍房，並主動在義一舍走廊上用腳踹告訴人之胸前肋骨處而施以上開侵害之舉，被告該等攻擊傷害行為自與前揭欲主張正當防衛需對現在不法侵害始得為之此等要件全然不合，顯非出於正當防衛而排除現在不法之侵害，難認其行為並無傷人之意。是被告以正當防衛為其所辯，亦僅屬其事後臨訟推諉無稽之詞，無足採之。

⒊又被告另辯謂：罹患AIDS的蘇俊升亦有表明要咬伊云云。然查，依本院勘驗法務部矯正署臺北監獄義一舍25房內之監視器錄影畫面所示，義一舍25房之受刑人包括乙○○、告訴人、蘇俊升或任何其他人，在被告先動手攻擊乙○○前，並無任何人有先主動或被動攻擊被告之行為存在，且告訴人於被告傷害乙○○之際，均無攻擊被告頭部之動作，僅於被告動手攻擊乙○○時有從後抱住被告，阻止被告繼續攻擊乙○○，而告訴人於事發後先走出舍房，被告反從後追去等情，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑（詳見本院上訴卷二第82頁反面至第86頁），顯見被告辯稱蘇俊昇亦有表明要咬伊云云，亦與事實不符，難認有憑。況且，經本院依職權函詢衛生福利部疾病管制署及桃園縣政府衛生局（現改制為桃園市政府衛生局，以下沿用舊制）詢問蘇俊升是否罹患AIDS一情，衛生福利部疾病管制署及桃園縣政府衛生局均函覆本院表示蘇俊升並無通報感染人類免疫缺乏病毒（即AIDS）等情，此有衛生福利部疾病管制署103 年6 月6 日在卷可考（詳見本院上訴卷一第42頁、第44頁），足見蘇俊升是否如被告所稱有罹患AIDS，已屬有疑，恐係被告主觀臆測之詞，不足採信。

⒋被告雖辯稱：告訴人看診之時間既係102 年8 月15日，然挫傷不可能於案發後至102 年8 月15日尚有未退之傷勢云云。經查，依衛生福利部桃園醫院於102 年8 月15日以桃醫醫行字第0000000000號函送之告訴人之急診病歷顯示，告訴人係於102 年5 月31日因左胸傷勢而至該院照射X 光，而依該急診病歷之記載，告訴人係於「二日前」受傷等情（詳見他字卷第57之1 頁），由此可見，告訴人既係102 年5 月31日就診，則急診病歷上所記載之「二日前」受傷即係指告訴人受傷時間為102 年5 月29日。況且，再依卷附臺北監獄收容人戒送外醫診療紀錄簿所示，告訴人於102 年5 月29日下午6時受傷後之二日即102 年5 月31日下午1 時50分，因左胸仍痛，故由管理員戒護外出至醫院急診照X 光，同樣可證明告訴人並非遲至102 年8 月15日始急診就醫。是被告辯稱告訴人看診日期既係102 年8 月15日，然挫傷不可能於案發後至102 年8 月15日尚有未退之傷勢云云，顯有誤會。

⒌至被告另稱其期罹患躁鬱症及雙極形情感性精神病云云，並提出臺灣新竹監獄99年5 月19日竹監衛字第0000000000號函及臺灣臺中監獄99年8 月2 日中監衛字第0000000000號函等件附卷可查（詳見本院上訴卷一第29至30頁）。惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識能力而行為之能力者，不罰；行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項固分別定有明文。又依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。惟查，參以被告所提出之函文內容，僅記載被告罹有上開疾病，至該等疾病與被告於案發當時辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力間有何直接關連、是否足以影響被告於案發當時辨識行為違法之能力等各事項，均付諸闕如，能否僅憑上開函文所載內容，逕予認定被告於案發當時辨識行為違法之能力欠缺或減低，本屬有疑。再者，觀諸本院當庭勘驗監視器錄影畫面錄之筆錄所載，被告在動手傷害乙○○前，有先走到門邊拿整理箱下來和找整理箱裡面的東西之動作。之後被告找完東西，又將整理箱放回門口上方，回到左邊牆壁接近角落的地方坐著，隨後被告拿著筆突然站了起來，朝向乙○○攻擊等情（詳見本院上訴卷二第85頁），其行止顯具目的性，乃基於意識下所為，且佐以被告於案發後之偵查期間，對於案發當時之情境均能鉅細靡遺回答，並進而逐一提出辯駁等情，顯見其於案發當時之精神狀況及意識並無脫離現實之情形，自應具備依其辨識而為行為之能力，洵無辨識行為能力欠缺或減低之情事。況且，徵諸被告所提出之臺灣臺中監獄99年8 月2 日中監衛字第0000000000號函所示，被告曾於99年7 月12日、99年7 月16日及99年7 月19日至臺中監獄附設培德醫院就醫，而培德醫院醫師評估表示，被告最後一次回診時精神狀況大致平穩，無自傷傷人之虞等語明確（詳見本院上訴卷一第30頁），足見被告並非自傷傷人之高風險族群。又行為人對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端。此外，並無其他證據足認被告因罹患精神疾病而於本案行為時有辨識能力喪失或顯著降低之情。準此，應認被告於本件傷害行為時，仍保有相當程度之認知功能，對外界事務仍有知覺、理會及自由決定意思之能力，自不依刑法第19條規定予以不罰或減輕其刑。

⒍又被告另辯稱伊縱有傷害乙○○、告訴人之行為，亦屬一行為毆打乙○○、告訴人，應屬裁判上一罪，僅論一罪，不應一事二罰云云。惟查，依本院當庭勘驗法務部矯正署臺北監獄義一舍走廊及義一舍25房內之監視器錄影畫面之勘驗內容所示，被告係先、後為2 次傷害乙○○及告訴人等2 人之行為，並非同時為之，且被告為上開行為係於不同時間及地點，並以不同方式傷害乙○○及告訴人2 人，各行為顯為獨立可分之數傷害行為，難認被告主觀上自無於第1 次持筆攻擊乙○○之初，即具有其後第2 次用腳踹告訴人之接續犯意，足認被告如前述所為係基於不同之傷害犯意，是被告2 次傷害犯行顯各係另行起意為之，自應各自獨立評價而成立數罪。則被告之上開抗辯，恐係誤解法律，難認可採。

㈣聲請簡易判決處刑意旨雖記載案發時間為102 年5 月28日晚間6 時許，惟查，依本院當庭勘驗法務部矯正署臺北監獄義一舍走廊及義一舍25房內之監視器錄影畫面之勘驗內容所示，被告動手傷害乙○○之時間為102 年5 月29日下午5 時56分許（詳見本院上訴卷二第85頁），是案發時間顯然應為102 年5 月29日下午5 時56分許，是公訴意旨記載案發時間為102 年5 月28日晚間6 時，應屬誤載，應予指明。

㈤至被告雖聲請傳喚證人甲○○到庭作證，證明其係出於正當防衛，而實施正當防衛之行為，惟本院已依被告所提供之姓名為查證，證人甲○○業已於103 年10月9 日死亡，此有證人甲○○之個人基本資料查詢結果在卷可按（詳見本院上訴卷一第106 頁），是此部分即因無法調查而無傳喚之必要，附此敘明。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪，又被告前因竊盜案件，經本院以90年度易字第1357號判處應執行有期徒刑2 年6 月確定，並於100 年3 月27日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審同此認定，以被告傷害犯行事證明確，援引刑事訴訟法第449 條第1項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告無端遷怒告訴人、其所實施之不法腕力之強度、對告訴人造成之傷害、其犯後非但未有悔改之意反而虛構其為告訴人攻擊之情節等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣2,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

三、按被告於第二審經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，對於簡易判決有不服之上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371 條及第455 條之1 第3 項分別定有明文。是本案上訴人即被告經合法傳喚，有卷附送達證書1 紙可憑（詳見本院上訴卷二第101 頁），其於審判期日無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達