臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1401號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　104年度審訴字第1401號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林健興

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第1288號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、林健興明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，仍基於轉讓第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國104 年4月18日晚間8 時許，在桃園市新屋區真實姓名年籍不詳，綽號「小胖」之友人住處內，將摻有愷他命之香菸，無償轉讓與其友人張家祥施用1 次（無證據證明淨重達20公克以上）；復於104 年4 月26日下午3 時許，在桃園市楊梅區電臺路旁廢墟內，將摻有愷他命之香菸，無償轉讓予張家祥施用1次（無證據證明淨重達20公克以上）。嗣於104 年4 月26日下午3 時20分許，為警在上址查獲，並扣得附表所示之物，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告林健興所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人張家祥於警詢、偵訊中之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第9461號卷，下稱偵查卷，第16至22、53至54頁），且證人張家祥經警採取其尿液送檢驗結果，呈愷他命類陽性反應一節，有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年5 月13日出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第40頁、臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵緝字第1288號卷，下稱偵緝卷，第29頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定；另依毒品危害防制條例第8 條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。經查，被告遭查獲時所扣得如附表所示之愷他命並未逾淨重20公克以上，又證人張家祥係以捲煙方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。且被告轉讓張家祥之愷他命數量，既係以捲煙方式為之，顯未逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8 條6 項規定之適用，附此說明。至公訴意旨雖認被告轉讓愷他命之犯行應涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪嫌等語。惟查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1 項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3 項更有「過失犯」之處罰規定）。查被告於本院審理中稱轉讓之愷他命均為綽號「阿豪」之男子所交付，不清楚「阿豪」如何取得，亦不知本案之愷他命係他人製造或進口等語（見本院卷準備程序筆錄第3 頁），則被告既非愷他命毒品之上游，其所關心者多係毒品品質及數量或價格等，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本件既無證據證明被告所轉讓之愷他命為偽造或禁藥，復無從認定被告明知所轉讓之愷他命為偽造或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法之餘地，公訴意旨論以被告係涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。被告上開兩次犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其前科素行、轉讓之情節、數量，自始均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮而為本件犯行，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以勵自新並避免短期自由刑之弊端；又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，故依刑法第74條第2 項第5 款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務，另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程4 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

三、扣案如附表編號一至三所示之物，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確均呈愷他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年5 月5 日出具之報告編號：UL/2015/00000000號、UL /2015/00000000 號、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告可稽（見偵查卷第38頁、偵緝卷第30至31、33頁），然被告轉讓與證人張家祥之愷他命已交由證人張家祥施用，是附表編號一至三所示之愷他命並無證據證明同為被告欲轉讓與證人張家祥之物，又查無證據足資證明上開扣案愷他命與被告所犯本件轉讓第三級毒品罪有何關連性，爰不於本案宣告沒收。另附表編號四所示之含有愷他命之菸蒂共4 支，據被告供述及證人張家祥之證述，分別係供被告及證人張家祥所施用（見偵查卷第8 、18頁），故其中2 支菸蒂屬被告個人施用之物，與本案無關，自無從宣告沒收。再按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照）。故於毒品案件應諭知沒收之毒品應為犯人被查獲之毒品，如係已交付予他人始遭查獲之毒品，則應於他人所涉之相關刑案內宣告沒收。從而，除前開2 支菸蒂外所餘之2 支含有愷他命之菸蒂既係被告交付予證人張家祥之毒品，該扣得之愷他命既已脫離被告所有，無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第2 項第8 款、第93條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。