臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1523號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 104年度審訴字第1523號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李國忠

選任辯護人

江宜蔚律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第17821 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年5 月底某日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）大興西路與中正路交岔路口旁，以新臺幣（下同）5 萬元之代價向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿賢」之成年男子（下稱「阿賢」）購得第二級毒品大麻3 包（驗前淨重59.95 公克，驗餘淨重59.87 公克）後而持有之。嗣於103 年8 月12日晚間11時50分許，在桃園縣桃園市大興西路與新埔六街口「彩虹魚寵物店」停車場為警拘提，並經警持本院核發之搜索票自其原位於桃園縣桃園市○○路000 巷00號5 樓居所內扣得上開大麻3 包，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地購得前開大麻而持有之，然矢口否認持有之大麻超過純質淨重20公克云云，另被告之辯護人為被告辯護稱：大麻並非單一化學合成毒品，具備數種不同生物鹼，尤其以四氫大麻酚為最，雖然大麻植株各部分均具有生物鹼，然而生物鹼含量因雄雌株及部位異其高低，故現行實務並不對大麻實施純質淨重之檢測。惟毒品危害防制條例第11條第2 項、同條第4 項係以持有之第二級毒品是否超過純質淨重20公克作為構成要件之區分，換言之，必須是導致麻醉迷幻效果之純粹成分，且排除其他非毒品物質之淨重後，始得稱作純質淨重。而本件既然無法調查大麻之純質淨重，按罪疑為輕法理，本件被告應僅構成持有第二級毒品之罪云云。經查：

(一)被告於103 年5 月底某日，在桃園縣桃園市大興西路與中正路交岔路口旁，以5 萬元之代價向「阿賢」購得第二級毒品大麻3 包（驗前淨重59.95 公克，驗餘淨重59.87 公克）後而持有之。嗣於103 年8 月12日晚間11時50分許，在桃園縣桃園市大興西路與新埔六街口「彩虹魚寵物店」停車場為警拘提，並經警持本院核發之搜索票自其原位於桃園縣桃園市○○路000 巷00號5 樓居所內扣得上開大麻3 包乙節，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年6月24日調科壹字第00000000000 鑑定書附卷可查（見偵查卷第27至29、33、105 ），及扣案物品在卷足參，亦為被告所坦認，堪認上情為真。

(二)按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101 年度台上字第1771號判決意旨參照）。經查，本件自被告處所扣得之物品均為煙草，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，驗前淨重59.95 公克，驗餘淨重59.87 公克乙節，均業據本院論述在前，另經本院函詢法務部調查局該煙草係大麻之何部分，函覆略以：經檢視人工鑑別編號000000000 號案檢品，均係乾燥之大麻葉及花蕊，此有法務部調查局105 年1月26日調科壹字第00000000000 號函附卷可查（見本院卷第64頁），故本件被告所持有之大麻為「大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）、由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」以外之部分，依上開說明，本件被告所持有之大麻淨重部分，即可作為其持有大麻之純質淨重之認定，被告所為即與毒品危害防制條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之要件相合。

(三)至被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項原僅處罰非法持有第一級毒品、第二級毒品，然於98年5 月20日修正公布毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項，就持有第一級毒品純質淨重超過10公克、持有第二級毒品純質淨重超過20公克之人均加重處罰，係因持有致人體機能發生依賴性、成癮性之毒品數量過多，惡性更重，因此提高法定刑度。再查，大麻經風乾或烘乾程序乾燥後即可逕行施用，大麻植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生物鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位，而大麻主要之生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大麻酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分乙節，此有法務部調查局105 年1 月26日調科壹字第00000000000 號函、105 年2 月17日調科壹字第00000000000 號函附卷可查（見本院卷第64、68頁）。而本件扣得者既為乾燥之大麻葉及花蕊，則持有者就本件扣案大麻隨意取出任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有迷幻之效果，皆會使人體機能發生依賴性、成癮性，未若於一般甲基安非他命或海洛因之案件中，購得甲基安非他命或海洛因之人，因其毒品來源即販賣毒品之人為增加獲利，而在甲基安非他命、海洛因內參雜葡萄糖、冰糖等物品，增加毒品之重量，以增加販毒所得，故購得甲基安非他命或海洛因之人，就其所持有之甲基安非他命或海洛因予以細取施用，則其所施用之部分即可能為不具有毒品效果之葡萄糖、冰糖，故於實務上就認定甲基安非他命、海洛因之純質淨重，即認定會使人體機能發生依賴性、成癮性之毒品重量部分，就必須將所參雜之葡萄糖、冰糖等物品予以扣除，方可認定海洛因、甲基安非他命之純質淨重，進而加重處罰。基此，本件扣得之大麻，既然不論取出多麼細微予以施用，均會具有迷幻成分，僅係迷幻程度之高低，故本件扣得之大麻淨重，作為認定大麻純質淨重之重量當無疑義，被告及辯護人上開所辯實無可採。

(四)綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

二、按大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，且本案被告持有之第二級毒品合計純質淨重已超過20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。另①被告於89年至91年間因營利姦淫猥褻案件，經本院以90年度訴字第597 號判決判處有期徒刑6 年，併科罰金30萬元確定；②於92年間因營利姦淫猥褻案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第914 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定後，嗣經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第473 號裁定就上開②部分減為有期徒刑9 月並與不得減刑之①案件，合併定應執行有期徒刑6 年6 月，於98年3 月4 日縮短刑期假釋出監付保護管束，後假釋經撤銷，剩餘殘刑1 年8 月又27日；③於98年至99年間因營利姦淫猥褻案件，經本院以100 年度訴字第31號判決判處有期徒刑5 月確定；④另於100 年間因妨害風化等案件，經本院以101 年度簡上字第381 號判決判處有有期徒刑3 月，共4 罪，應執行有期徒刑8 月確定。上開殘刑與③案件接續執行，於102 年3 月13日執行完畢，嗣上開③、④案件經本院以102 年度聲字第2958號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於103 年1 月24日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。爰審酌被告明知毒品對個人健康及社會秩序均有所戕害，仍以供自己施用為目的，購入第二級毒品大麻而持有之，且其持有大麻之數量不少，實屬不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段，並其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2 條第2 項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第1 項、第2 項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。經查，本件扣得之煙草為第二級毒品大麻乙節，業據本院論述在前，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。