最高法院一○一年度台上字第一七七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一七七一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

黃國慶

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月十二日第二審判決（一００年度上訴字第三四七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二０九００號、毒偵字第四八二二號〈原判決漏載〉、一００年度偵字第七六八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：黃國慶前曾於⑴民國八十八年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑七月確定；⑵於九十一年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑六月確定；⑶於九十年間，因施用毒品案件，經法院處有期徒刑七月確定；⑷於九十二年間，因持有毒品案件，經法院判處有期徒刑三月確定；⑸於九十二年間，因偽造文書案件，經法院處有期徒刑八月確定（以上五件，下稱前案）。上開⑵至⑷部分，經台灣桃園地方法院以九十三年度聲字第一七七八號裁定合併定應執行有期徒刑一年二月確定，並與

⑴、⑸所處之刑接續執行，於九十四年十二月十六日假釋出監，同年月二十六日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎被告不知悔改，猶基於非法持有第二級毒品之犯意，於九十九年七、八月間某日，在其位於桃園縣桃園市○○○路○段一三九巷一四五號八樓居處附近之某便利商店，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得含第二級毒品大麻成分之煙草四包（驗餘合計淨重一一四．五四公克，空包裝四只總重二０．六七公克）後，即將之藏放在上址居處房間內，而無故持有之；嗣於九十九年八月十二日下午二時許，經警持台灣桃園地方法院法官核發之搜索票，至上址居處，扣押該大麻煙草四包（下稱扣案大麻），並循線查獲被告等情。係以上開持有大麻之事實，業據被告迭於偵、審中坦承不諱，有扣案大麻，及證人蘇鏡寬、曾錦沄之證詞，卷附搜索、扣押筆錄、照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（九十九年九月十日調科壹字第09923020480 號，記載上揭扣押物經鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，驗餘淨重及空包裝重量如上述）等證據資料可佐，堪認屬實，被告持有第二級毒品大麻之犯行洵堪認定。而以大麻成分複雜，無法鑑驗其純質淨重，有第一審辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可考，本件即無法證明被告持有扣案大麻係達純質淨重二十公克以上，乃認其所為成立毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，被告之第二審上訴意旨所主張其自白應減輕其刑雖無可採，但第一審判決依同條第四項論罪，則有未合，爰予以撤銷改判，並以本件係被告於上述前案有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯罪，為累犯，而加重其刑，俱敘明依據及理由，因而審酌被告犯罪情節及犯罪後態度等情狀，論被告以持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算之標準。扣案大麻，為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之；另扣案用以包裝上開大麻之包裝袋四只，為被告所有供其犯本案之罪所用之物，亦依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。固非無見。惟查：㈠、毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第十一條第四項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認「均含第二級第項毒品大麻成分，合計淨重一一四．六九公克」之情，堪認符合毒品危害防制條例第十一條第四項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」

之要件，原判決竟認無法證明被告持有扣案大麻係達純質淨重二十公克以上，而未適用該規定論處罪刑，自難謂無不適用法則之違誤。㈡、受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑法第四十七條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」同法第七十九條第一項、第七十八條第二項亦有明定。本件依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載，上述前案中，⑵至⑷部分，經台灣桃園地方法院以九十三年度聲字第一七七八號裁定合併定應執行有期徒刑一年二月確定，並與⑴、⑸部分所處之刑前後接續執行，固屬無訛，但期間被告於九十二年七月十日因縮短刑期假釋出監，嗣於九十二年間經法務部撤銷假釋，應執行殘刑七月二十三日，刑期自一００年一月六日起算至同年八月二十八日止各情（見原審卷第一五至一七頁），卷內資料尚無從認定本件被告於九十九年七、八月間至同年八月十二日為警查獲前，其繼續持有扣案大麻之行為時，係於前案執行完畢五年內所為，原判決遽論以累犯，併有未合。原判決關於上開㈠部分之違誤，已為檢察官上訴意旨所指摘，應認上訴為有理由。但上開違誤尚不影響於犯罪事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，並酌情量處主文第二項所示之刑，扣案大麻及包裝袋併仍分別宣告沒收銷燬之、沒收，以臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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