臺灣桃園地方法院104年度易字第1188號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1188號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐國欽

上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年年度偵字第5922號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下︰

主文

事實

一、徐國欽前因違反著作權法案件，經智慧財產法院以100 年度刑智上訴字第62號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，於民國102 年4 月22日易科罰金執行完畢。猶不知警惕，復明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍與姓名年籍不詳綽號「建宏」之成年男子，共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，由綽號「建宏」之成年男子，於民國104 年2 月14日下午5 時許，提供電子遊戲機台「水果盤」1 台，擺放在徐國欽所經營位於桃園市中壢區領航南路與民權路4 段路口福利社之貨櫃屋內，供不特定人把玩而經營電子遊戲場業。嗣於同年月16日下午5 時46分許，在上址為警當場查獲，並扣得共犯即綽號「建宏」成年男子所有供本件犯罪所用之電子遊戲機水果盤1 台（含IC板1 片）。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。

理由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告徐國欽於本院審理時，對卷內人證、書證、物證之證據能力並未表示爭執，迄本院辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、訊據被告固坦承前揭福利社為其所經營，警方於上揭時地在其該福利社貨櫃屋內查獲電子遊戲「水果盤」1 台等情不諱，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：警方查獲水果盤機台的地方是一個倉庫，沒有對外營業，只有員工可以進入倉庫內盤點，扣案的水果盤機台是在警方查獲的三天前，我的一個綽號叫阿宏（按即被告前稱「建宏」之成年男子）的朋友寄放的，並稱到農曆過年後，就會拿走，我不知道水果盤機台可能會涉及到何種法律問題，倉庫擺設相當簡陋，平常也不對外開放，案發當天也就是過年除夕的前一天，我要回台北過年在倉庫盤點，警方就來辦案，查扣時現場既無賭客，機台內亦無現金，我也有配合警方辦案云云。

三、經查：

（一）桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所（下稱青埔派出所）所長陳瑞慶率隊於104 年2 月16日下午5 時46分許前往桃園市中壢區領航南路與民權路4 段路口附近之福利社內，查扣水果盤機台1 台，該福利社由2 個相隔約10餘公尺之貨櫃屋組成，貨櫃屋間上方搭設有鐵製棚架、區域內並擺設有伴唱機及桌椅供人休憩，其中1 個貨櫃屋為福利社，另1 個貨櫃屋則存放有未拆封之飲料，而扣案之水果盤機台係在上開存放未拆封飲料之貨櫃屋內查獲，其時該貨櫃屋大門開啟，而機台前並無供人把玩機台時乘坐之座椅，機台內亦無現金等情，業據被告供述在卷，並經證人即查獲員警陳瑞慶證述屬實，且有青埔派出所臨檢紀錄表、現場照片及扣案之水果盤1 台可稽，此部分事實，堪以認定。

（二）前開水果盤機台查扣時，該機台係接通電源背壁而立，在機台上方之牆壁上並黏貼載有「今日滿千送百，大BRA 中BRA 全壘打送啤酒，祝各位幸運中獎」等字句之紙條1 張乙節，業經證人陳瑞慶到庭結證屬實（見本院壢簡卷第18頁），並有現場照片7 張可佐（見偵卷第20至23頁）。而該福利社既係販賣飲料、日常用品所設，且組成福利社之2 個貨櫃屋間，又設有供客人歡唱之伴唱機及休息之桌椅，顯見該福利社並非單純販售日常用品而已，尚有供不特定客人休閒之功能。既然有休閒之功能，則休閒態樣愈多樣，愈能吸引顧客上門消費。又擺設扣案「水果盤」機台之貨櫃屋，即在前開休閒區域的旁邊，亦經證人陳瑞慶結證在卷（見本院壢簡卷第18頁背面），並有現場照片可憑（見偵卷第22頁），足認該機台平時顯係供在該福利社休憩區域內不特定客人休息時把玩所設置。被告就此固辯稱：伊不知機台為何有接通電源，且前開紙條在警察查獲前，是被一個廣告看板遮住云云（見本院壢簡卷第18頁），然本案機台查獲時係接通電源，除被告不否認外，並經證人陳瑞慶證述屬實，且該機台在查獲時面板呈現紅色0 之數字（見偵卷第20頁上方照片），此點要無疑義；另查獲時，在機台上方之前述紙條並無任何物體遮蔽，亦經證人陳瑞慶結證在卷（詳本院壢簡卷第18頁），且被告先稱不清楚為何有該張紙條，嗣又稱廣告看板移開後才知道有該張紙條云云（見本院壢簡卷第18頁），姑不論證人陳瑞慶已證述案發時並無廣告看板遮住該張紙條，僅以被告先後不一之陳述，已難信實。是被告前揭辯解，尚難採信。

（三）又扣案機台所在之貨櫃屋，固有存放若干未拆封之飲料，有現場照片可考（見偵卷第21頁），然存放有未拆封飲料與扣案機台是否供不特定客人把玩，並無必然關係。亦即該貨櫃屋內縱供存放未拆封之飲料，該處亦可供客人把玩機台。抑且，由此更足說明被告顯然知悉未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營業級別證，不得經營電子遊戲場業之規定，方將扣案電子遊戲機台放置在存放飲料之貨櫃屋內，且該機台若僅為友人寄放，而非供人把玩，焉有接通電源之理。另查獲時雖無顧客把玩機台，且機台內亦無現金，固經證人陳瑞慶證述屬實，然此僅足證明案發時無人把玩機台，及機台內並無現金等情節，且查獲當天（即104 年2 月16日）距農曆除夕僅有一天（該年農曆除夕為同年月18日），多數人業已返鄉過年，被告亦自述當天在盤點，準備返鄉過年等情（見本院壢簡卷第16頁背面），是無顧客在現場把玩機台，尚難據以推論被告未涉有前揭犯行。且因被告正在盤點存貨，則查獲時機台前未設有供顧客乘坐之座椅，亦與被告盤點存貨而清空機台前位置之情節相符，是亦難以前揭情節據為有利被告之認定。

四、綜上所述，被告前揭辯解，均不足採。本件事證明確，應依法論科。

五、查被告未依電子遊戲業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證，擺設電子遊戲機與不特定客人把玩，而擅自經營電子遊戲場業。核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定處罰。按所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，被告違反規定，於上開期間內在該店違法持續經營電子遊戲場業務，本即為繼續反覆執行其業務行為接續之動作，祇論以一違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業之規定罪。被告與綽號「建宏」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前述事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證，擅自經營電子遊戲場業，妨礙主管機關工商稽核及管制，其行固值非難，惟念其本件僅有擺放電子遊戲機1 台，且擺放期間亦甚短暫，犯罪所生損害尚屬輕微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機「水果盤」1 台（含IC板1 片），既係共犯即綽號「建宏」之成年男子所擺放，自係「建宏」所有，且該機台係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。

六、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告意圖營利提供前開貨櫃屋於前揭時期擺放電子遊戲「水果盤」1 台，聚集不特定多數顧客把玩機台賭博財物，另涉有刑法第268 條前段之提供場所賭博罪及同條後段之聚眾賭博罪等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

（三）公訴人認被告涉有前揭犯罪，無非以被告之供述、桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所臨檢紀錄表、查獲照片、扣案之電子遊戲機台及IC板為其所憑。惟訊據被告則堅詞否認上揭犯行，並以前詞置辯。經查，本件查獲時並無任何顧客在場，且扣案之機台內亦無現金，若該機台係供賭博財物所用，則係投幣進入機台內與擺放機台之主人對賭，抑是經由擺放機台之業者開分賭博，或是尚有其他方式，凡此均無證據足資依憑，自難逕自推論被告涉有此部分犯行。

（四）綜上所述，公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自難以前揭罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之此部分犯行，本應諭知被告無罪判決。惟公訴人認此部分與前述論罪科刑之犯行，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

七、本件經檢察官聲請簡易判決處刑，惟本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，改依通常程序審理。且被告涉犯前揭各罪，均係法定本刑為3 年以下有期徒刑之罪，俱屬刑事訴訟法第376 條第1 款之案件，依刑事訴訟法第284 條之1 之規定，由本院獨任審判。

據上論斷，依刑事訴訟法第452 條、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務。