臺灣桃園地方法院104年度訴字第602號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第602號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐漢文

指定辯護人

余忠益律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第13380 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐漢文前因業務過失致死案件，經本院101 年度交訴字第50號判決判處有期徒刑6 月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院102 年度交上訴字第191 號判決撤銷原判決，改判有期徒刑10月，再提起訴上訴，經最高法院103 年度台上字第1469號判決駁回上訴確定，於民國103 年6 月25日入監執行，104 年4 月24日徒刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於104 年6 月24日下午7 時59分許，以其所持用門號0000000000號行動電話所安裝之通訊軟體LINE為聯絡工具，與劉智雄聯繫，表示得以新臺幣（下同）800 元出售含袋1 公克之甲基安非他命與劉智雄，劉智雄應允後，徐漢文即於隔日（即25日）下午6 時許（起訴書誤繕為5 時許，應予更正）前往位於桃園市○○區○○街0 巷00號劉智雄住處，出售含袋共3.2 公克、價格共2400元之甲基安非他命4小包與劉智雄，並交付之，然尚未取得價金。嗣員警於同日晚間7 時30分持臺灣桃園地方法院所核發搜索票至上開地點搜索時當場查獲，並扣得ACER手機1 支( 含SIM 卡0000000000號) 等物，因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、被告徐漢文辯護人雖抗辯證人劉智雄於警詢之供述無證據能力云云（見本院卷第115 頁背面），惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，是被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873 號判決參照）。經查，證人劉智雄於警詢所為不利於被告之供述，與其於本院審理時所為陳述並不一致。而依本院勘驗證人劉智雄於警詢之錄音光碟，製作筆錄之警員口氣平和並沒有使用脅迫性之語句，且證人劉智雄能充分瞭解警員問題之意義，而予以回答，又證人劉智雄在回答問題時意識清醒等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷111 頁背面至第112 頁），且證人劉智雄就事實欄所示之情證述明確，又其於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，又其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，反觀於本院審理中，證人劉智雄就查獲之甲基安非他命為其向被告所購買等情，供述內容有諸多不合理、矛盾之情（詳後述），以證人劉智雄於法院作證時之客觀環境及供述內容，與其於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，其於警詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人劉智雄於警詢中所為不利於被告之供述，應認具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。被告辯護人雖稱證人劉智雄於偵查中所述與扣押筆錄不相符，有顯不可信之狀況云云（見本院卷第115 頁背面），惟查，扣押筆錄記載被查獲之甲基安非他命是證人劉智雄所有，是警員至證人劉智雄住處搜索見桌上有上開甲基安非他命，經詢問證人劉智雄，證人劉智雄告知是其所有，因而有上開之記載，業據證人即查獲警員陳證文證述在卷（見本院卷第112 頁背面至第113 頁），是扣押筆錄是就被查獲甲基安非他命所有權之歸屬所為之記載，至於證人劉智雄於偵訊中證稱被查獲甲基安非他命是被告拿來等語（見偵字卷第117 頁），則是證人劉智雄就被查獲甲基安非他命之來源所為之證述，前後兩者並非同一事件，辯護人辯稱兩者有所不同，顯屬有誤。因證人劉智雄向檢察官所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明其供述有何顯不可信之情況，是得為證據，併此敘明。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告徐漢文就事實欄所示時間有以扣案手機內安裝之通訊軟體LINE與證人劉智雄聯繫，並至證人劉智雄住處等情，固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：LINE上之訊息是我託劉智雄幫我問他朋友可不可以用800 元現金買到1 克之安非他命，至於104 年6 月25日會到劉智雄家是找他聊天云云；其辯護人則為被告辯以：當場查獲時候被告身上並沒有任何毒品、金錢，根本沒有本件交易事實，至於LINE的內容雖可以看到1 克800 ，感覺講毒品價錢，但後續LINE的內容沒有談具體之價錢、數量怎麼會是毒品交易，相反，最後兩方講到要狂呼，證人也在審判中講到是一起吸食之意思，而這一起吸食結果與警方破門而入有吸食器之狀況相符，所以沒有本件販賣之情況云云。經查：

（一）據證人劉智雄於警詢證稱：警方於104 年06月25日19時30分，在桃園市○○區○○街0 巷00號，查獲我涉嫌毒品危害防制條例、竊盜及槍砲彈藥刀械管制條例，當時警方進入屋內時，有我與徐漢文兩人，當時警方進入時，現場目視可及之處有海洛因、安非他命、安非他命吸食器及注射針筒，警方在現場所查扣SONY門號0000000000、廠牌HTC空機沒有門號並且毀損，均是我的，警方現場所查扣安非他命共4 小包毛重共3.2 公克是我以1 公克800 元，共2400元向徐漢文所購買，賣毒品給我的徐漢文就是當時一同遭警方查緝的徐漢文，當時徐漢文剛把毒品交給我時，我正準備將錢給徐漢文時警方就進來並查獲我們了，是徐漢文主動向我變賣安非他命毒品，我們是利用LINE通訊軟體。徐漢文行動電話中所拍攝的LINE對話內容，暱稱老牛是我本人等語（見偵字卷第21頁至第23頁背面）；復於偵訊中證稱：認識徐漢文，我們是朋友，在104 年6 月25日晚上7 時30分，在桃園市○○區○○街○巷00號，有與徐漢文交易安非他命，他先用LINE傳給我，他說1 克800 元，因為他這樣打，我就看的懂是毒品的訊息，因為前幾天他有來找我，我們有聊到毒品多少錢，後來他就自己傳上開訊息給我，「給你800 」是指他給我800 的價錢，他跟我說價錢，我就要他先拿來給我看，他拿了三包過來，被查獲的那幾包都是他拿過來的等語（見偵字卷第116 頁至第117 頁），是證人劉智雄於警詢、偵訊雖是分別證述，但就被查獲之4 小包甲基安非他命是伊以每公克800 元、共2400元向被告所購買，而被告LINE訊息即是被告出售甲基安非他命之訊息等情，前後證述一致，經核並無瑕疵；參證人劉智雄為被告之朋友，彼此間並無仇恨、糾紛，業據證人被告、證人劉智雄於警詢中供、證述在卷（被告部分見偵字卷第12頁、第15頁，證人劉智雄部分見偵字卷第21頁背面），實難認證人劉智雄有何竟需甘冒偽證罪之風險，杜撰前開情節，僅為以此損人不利己之虛情恣意誣攀被告，致被告重刑加身之必要，是證人劉智雄前開所證，顯非子虛，應堪採信。

（二）另查，門號0000000000號、0000000000號行動電話於案發時，分別為被告、證人劉智雄所使用，且證人劉智雄使用LINE通訊軟體之帳號名稱是老牛等情，業據被告、證人劉智雄於警詢時供、證述明確（被告部分見偵字卷第12頁至第13頁，證人劉智雄部分見偵字卷第23頁正、背面），查渠等間於104 年6 月24日下午3 時56分起至同年月25日下午6 時1 分止，有以LINE通訊軟體為下列對話，此有被告所持用門號0000000000號行動電話之翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第66頁至第68頁）：

1、104年6月24日劉智雄：幹嘛？劉智雄：啥事？被 告：你在那劉智雄：家被 告：哦被 告：要來找我嗎劉智雄：晚點再說吧被 告：好再賴我劉智雄：怎樣被 告：你在家被 告：去找你劉智雄：要出去被 告：是劉智雄：去弄牙齒被 告：那你要來嗎被 告：1G800元劉智雄：我要去弄牙齒被 告：你懂嗎劉智雄：不知道有沒有人要被 告：給你800劉智雄：ㄛ，被 告：問一下被 告：含包裝劉智雄：喔劉智雄：上班被 告：好

2、104年6月25日被 告：我不在家明天被 告：明天啦劉智雄：明天什麼被 告：在出去劉智雄：靠被 告：那你在那劉智雄：幹嘛？被 告：沒有看等一下如果我沒事就賴你，我在女好料這裡劉智雄：什麼女好料被 告：你喜歡的啊劉智雄：在家？劉智雄：狂呼劉智雄：是不？劉智雄：幹！已讀不回啦！被 告：‧劉智雄：啥小啦劉智雄：爛電話劉智雄：有沒有狂呼劉智雄：呼到整間菸劉智雄：拿來呼劉智雄：一克劉智雄：喂喂喂劉智雄：喂喂喂？劉智雄：馬逼咧被 告：L劉智雄：來了沒揆諸渠等間之對話可知，被告於104 年6 月24日詢問證人劉智雄是否要至其住處，其擬以含袋1 克800 元之價格出售名稱不詳之某物與證人劉智雄，且要求證人劉智雄探詢是否有人要購買，然因證人劉智雄在上班，渠等間未能見面，嗣於隔日證人劉智雄與被告聯繫，詢問被告是否狂呼名稱不詳之某物至整間均是菸，且要被告拿1 克至其住處，未久，證人劉智雄即詢問被告來了沒等情，洵堪認定，而有關於被告要出售與證人劉智雄之某物，雖未出現於上開渠等間之對話，但是從被告販賣與證人劉智雄之價格是以「含袋1 克」計，與一般甲基安非他命之交易是含袋，且重量是以克或兩計算之情相符，又由證人劉智雄問被告使用上開物品是否狂呼至整間是煙乙情觀之，復與一般使用甲基安非他命與抽菸之情相符，均會吐出煙，造成密閉空間煙霧瀰漫，是被告擬出售與證人劉智雄，及證人劉智雄擬向被告購買之上開名稱不詳某物，實足以認定是甲基安非他命；且證人劉智雄於警詢、偵訊亦證稱上開LINE訊息即是被告欲出售甲基安他命與伊，而伊要向被告購買，請被告至其住處交易，業已如前所述，是據上開LINE訊息，益徵證人劉智雄前開證稱：被查獲之4 小包甲基安非他命是伊以每公克800 元、共2400元向被告所購買，而被告LINE訊息即是被告出售甲基安非他命之訊息等情為真。

（三）被告及其辯護人雖以前詞置辯，但是，被告擬以800 元價格出售含袋1 公克之甲基安非他命與證人劉智雄，證人劉智雄請被告至其住處交易，被告遂帶含袋共3.2 公克甲基安非他命前往交易而遭查獲等情，業已認定如前，是被告辯稱：LINE上之訊息是我託劉智雄幫我問他朋友可不可以用800 元現金買到1 克之安非他命，至於104 年6 月25日會到劉智雄家是找他聊天云云，是否為真，已非無疑。且訊之被告上開LINE訊息中如何得出是請證人劉智雄可不可以用800 元買1 克甲基安非他命，被告供稱：其中的1G800 元就是800 元拿給劉智雄，劉智雄回覆我「我要去弄牙齒」，他就是要問他朋友云云（見本院卷第21頁正、背面），然查，據上開LINE訊息，證人劉智雄回覆「我要去弄牙齒」後，渠等間之對話如下：劉智雄：我要去弄牙齒被 告：你懂嗎劉智雄：不知道有沒有人要被 告：給你800劉智雄：ㄛ被 告：問一下被 告：含包裝劉智雄：喔是證人劉智雄答覆「我要去弄牙齒」後，是回覆被告：不知道有沒有人「要」，而非不知道有沒有人「有」，顯見證人劉智雄是找人「要」被告「1G800 元」的物品，並非是找人「有」「1G800 元」的物品；且被告自承要用800元購買毒品重量應該愈多愈好，最好不要包裝（見本院卷第20頁背面），但是被告於上開LINE訊息中卻表示「含包裝」，與其希望買到更多毒品之期望相悖，從而，被告前開所辯：LINE上之訊息是我託劉智雄幫我問他朋友可不可以用800 元現金買到1 克之安非他命云云，實難認為真。至於辯護人雖以前詞為被告辯護，但是，證人劉智雄見被告所發LINE訊息，即知被告擬以800 元出售含袋1 公克之甲基他命與伊乙情，業據證人劉智雄於偵訊中證述明確（見偵字卷第116 頁至第117 頁），且據上開LINE訊息，證人劉智雄於LINE中亦要被告拿1 公克至其住處，是被告與證人劉智雄就交易之毒品、數量、價錢、地點等均已達至一致之意思表示，是辯護人所辯：LINE的內容沒有談具體之價錢、數量云云，顯與事實不符。次查，警員至證人劉智雄住處搜索時，甲基安非他命是置於桌上，經警員詢問證人劉智雄，證人劉智雄告知是其所有，至於該甲基安非他命是被告以2400元出售與證人劉智雄，並交付等事實，分據證人陳證文、劉智雄證述明確（證人陳證人部分見本院卷第112 頁背面至第113 頁，證人劉智雄見偵字卷第23頁、第117 頁），是被告當日帶至證人劉智雄住處交易之甲基安非他命，業已交付與證人劉智雄，自難僅因被告身上於警員查獲時無毒品，即無視前開卷證，遽認被告至證人劉智雄住處非販賣甲基安非他命；又證人劉智雄尚未將購買甲基安他命之價金2400元即被查獲，復據證人劉智雄於警詢證述綦詳（見偵字卷第23頁），是被告顯尚未取得價金即遭查獲，是辯護人前開為被告辯稱：當場查獲時候被告身上並沒有任何金錢云云雖為真，但亦難為有利於被告之認定。

（四）另證人劉智雄於本院審理時，雖改證稱：從來沒有跟被告買過毒品，被查獲那天不是要跟被告買毒品，是要託被告買毒品云云（見本院卷第74頁），然查，證人劉智雄與被告間之LINE訊息，是被告欲出售甲基安他命與證人劉智雄，而證人劉智雄同意向被告購買後，被告即帶被查獲之4小包重量共3.2 公克之甲基安非他命至證人劉智雄住處交易等情，業已認定如前，證人劉智雄於本院審理時改稱如上，是其事後改稱，是否為真，自難遽信。參被告與證人劉智雄間之上開LINE訊息，是被告要證人劉智雄詢問是否有人要買甲基安非他命，被告願以含袋1 公克800 元出售與證人劉智雄，業據證人劉智雄於本院審理時證述明確（見本院卷第76頁正面），是證人劉智雄於本院審理時改稱：被查獲那天不是要跟被告買毒品，是要託被告買毒品云云，顯與事實不符，另酌以證人劉智雄與被告是認識多年的朋友，證人劉智雄於本院審理時改為上開證述，顯是基於與被告之友誼，而為昧於事實之證述，本院自難採信。

（五）販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，而被告與證人劉智雄間僅是朋友關係，被告殊無可能不求利得，平白承擔遭控販賣第二級毒品罪之風險，將第二級毒品甲基安非他命原價轉讓與證人劉智雄之可能，從而，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉智雄，顯具營利之意圖，堪以認定。

（六）末查，甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函示可憑，本案起訴書及被告、證人劉智雄等所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。

（七）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，是核被告徐漢文所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯事實欄所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金部分分別加重其刑，至法定刑無期徒刑部分則依法不得加重。爰審酌被告不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予證人劉智雄，嚴重損及國民健康、戕害他人身心，兼衡被告販賣毒品之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（二）扣案之ACER手機1 支( 搭配門號0000000000號行動電話，含SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第116 頁背面），且係用以犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以沒收，又ACER手機1 支( 搭配門號0000000000號行動電話，含SIM 卡1 張）既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之價金2400元，因尚未取得即被查獲，自無從宣告沒收，併此敘明。

三、末按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241 條定有明文。查證人劉智雄就有關是否有以2400元向被告購買查獲之甲基安非他命此等對於被告是否涉犯上開販賣第二級毒品犯行有重要關係之事項，於104 年10月20日本院審理時，經本院告以具結義務及偽證之處罰，以證人身分具結後，為與其前於警詢、偵訊中證述情節迥異之供述，且經本院認定其於警詢、偵訊中所為之供述內容方為真實，其於本院審理中所為之證述顯屬虛偽等情，有審判筆錄、證人結文附卷可據（見本院卷第73頁至第80頁），則證人劉智雄於本院審理時顯然涉有刑法第168 條之偽證罪嫌，爰依法向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為告發，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏