臺灣桃園地方法院105年度審簡字第821號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　105年度審簡字第821號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

母宇哲

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度撤緩偵字第133 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：母宇哲明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104 年7 月20日下午4 時30分至同日晚間6 時30分止，桃園市○○區○○路000 號儷灣經典（起訴書誤載為「汽車」）旅館303 號房內，將未逾2 公克第三級毒品愷他命，無償轉讓予楊鎮宇、甘育騰、盧忠宥、李俊授、徐榮廷等5 人，供摻入香菸內點燃施用。嗣於同日晚間6 時30分許，為警在上開房間查獲，並扣得其所有之刮卡1 張，而查悉上情。

二、證據名稱：

㈠被告母宇哲於警詢、檢察官訊問及本院準備程序時之自白。

㈡證人楊鎮宇、盧忠宥、徐榮廷、徐豪君於警詢及檢察官訊問時之證述；證人甘育騰、李俊授於警詢時之證述。

㈢桃園市政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、查獲現場暨毒品照片。

㈣扣案之刮卡1 張。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

㈡檢察官起訴認被告本案所為，係涉犯藥事法第83條第1 項之罪，容有未洽，理由茲如下述：

1.按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注射一種（最高法院102 年度臺上字第414 號判決意旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案被告轉讓之愷他命，係未經核准擅自製造之偽藥。

2.藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1 條、第4 條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397 號判決意旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1 月23日與91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月6 日FDA 管字第1010006147號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處（臺灣高等法院臺南分院102 年度上訴字第715 號判決意旨參照）。查本案被告無償轉讓愷他命予證人楊鎮宇、甘育騰、盧忠宥、李俊授、徐榮廷等5 人，並非作為藥物使用，純粹是供證人楊鎮宇等5 人以將愷他命摻入香菸內點燃吸食之方式，作為毒品施用一節，業據被告於偵訊時供承在卷（見104 年度偵字第16412 號卷，下稱偵卷，第142 至143 頁），核與證人楊鎮宇、盧忠宥、徐榮廷、徐豪君於警詢及檢察官訊問、及證人甘育騰、李俊授於警詢時證述若合符節（見偵卷第16至19頁、第23至26頁、第31至34頁、第39至42頁、第46至49頁、第53至56頁、第132 至138 頁、第140 至146 頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

3.按藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於本院準備程序時供稱：伊認為愷他命係毒品，在學校有學過愷他命係毒品等語（見本院105 年10月27日準備程序筆錄第3 頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥，揆諸前開判決意旨，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1 項之罪相繩。

4.此外，亦無其他積極證據足認本案被告所轉讓之愷他命，為未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（最高法院103 年度臺上字第1123號判決意旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1 項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，自應由本院依法變更起訴法條，附此敘明。

㈢衡酌毒品危害防制條例之立法意旨，乃為防制毒品危害，維護國民身心健康，有該條例第1 條規定以明，則轉讓毒品，實乃侵害社會法益，故被告雖於事實欄一所示時、地，同時轉讓愷他命予證人楊鎮宇、甘育騰、盧忠宥、李俊授、徐榮廷等5 人施用，仍屬實質上單純一罪，附此敘明。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2094號刑事判決）。查被告於104 年7 月21日檢察官訊問時雖否認轉讓第三級毒品予證人楊鎮宇、甘育騰、盧忠宥、李俊授、徐榮廷等5 人之事實（見偵卷第98頁），惟其於104 年8 月27日檢察官訊問時，已坦承確有轉讓第三級毒品愷他命予證人楊鎮宇等5 人施用（見偵卷第142 頁），復在本院準備程序中就上情亦供承不諱（見本院105 年10月27日準備程序筆錄第2 至3 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈤爰審酌被告明知愷他命係業經公告之第三級毒品，不得轉讓，且施用毒品後，容易上癮而戒除不易，竟仍無償轉讓予他人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，且轉讓人數高達5 人，惡性非輕，所為實屬不該，惟念其無前科，犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可，念其因短於思慮，致罹章典，且犯罪後坦認犯罪，表示悔意，足見被告經此刑之教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以勵自新。惟為確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，且為使其戒慎自我行為，修復其對法秩序造成之破壞，知所警惕，依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供96小時之義務勞務。另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程2 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。

㈦沒收部分：

1.扣案之刮卡1 張，其上殘留第三級毒品愷他命一情，有桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單1 份在卷可按（見偵卷第77頁），其上所殘留之第三級毒品愷他命，屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911 號判決參照），故上開內殘留第三級毒品愷他命之刮卡1 張，因與其上之愷他命毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應逕依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收，併予敘明。

2.扣案之分裝袋1 個，雖為被告所有，惟與本案轉讓毒品犯行無關，業據被告供陳在卷（見本院105 年10月27日準備程序筆錄第3 頁），本院復查無確據足證與被告本案轉讓毒品犯行有關連性，爰不予宣告沒收，末此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。