臺灣桃園地方法院105年度訴字第244號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第244號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

巫璟鴻（原名巫俊明）

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度少連偵字第34號、104 年度偵字第9979號），本院判決如下：

主文

事實

一、巫璟鴻（原名巫俊明）為成年人，分別基於轉讓第三級毒品之犯意，而為下列犯行：

㈠於民國102 年7 、8 月間，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）大有路721 號3 樓之租屋處，將磨好之愷他命放置在盤上，無償供蘇奎安自取施用，而以此方式轉讓愷他命予蘇奎安1 次。

㈡於102 年7 、8 月間，搬離上址租屋處後，另在桃園縣○○市○○路00號之租屋處，將磨好之愷他命放直在盤上，無償供蘇奎安及林高億（86年2 月生）自取施用，而同時轉讓愷他命予蘇奎安及當時尚未成年之林高億各1 次。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，屬被告以外之人於審判外所為陳述者，業經被告巫璟鴻於準備程序中同意其證據能力，並經本院於審理期日踐行合法之調查，自得採為判決之基礎。

二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：其未曾提供愷他命給蘇奎安、林高億等人施用等語。經查：

㈠據證人蘇奎安於警詢時證稱：其於102 年7 月間加入以被告為首之販毒集團，負責送愷他命給買家；其於102 年7 月間，在被告位於桃園縣桃園市大有路的租屋處施用過2 次愷他命，都是被告無償提供；後來大有路那邊被警察抓過，就搬到桃園縣○○市○○路00號等語（見他卷第31頁、第32頁、第35頁）、於偵訊時證稱：被告免費提供其施用愷他命總共2 次，都是在102 年7 、8 月間，地點是在被告大有路之住處，其中有1 次林高億也有施用；102 年7 、8 月間，其等在大有路住處施用愷他命被住戶檢舉後，就搬到復興路的租屋處，被告在這2 個地點都有提供愷他命，所以轉讓不止1次，印象中林高億也在，有一起施用等語（見他卷第74頁、偵9979卷第86頁），乃證稱被告於102 年7 、8 月間，無償提供愷他命予蘇奎安施用共2 次，其中1 次尚有林高億一同施用。又依證人林高億於偵訊時證稱：其於102 年2 、3 月間認識被告，同年4 月間有幫被告送愷他命給買家，同年7月間，其在網咖遇到被告及蘇奎安，被告就邀其前往復興路的租屋處談事情，被告有將愷他命倒到盤子裡請大家用，其與蘇奎安都有施用等語（見他卷第142-143 頁）、於本院審理中證稱：被告在桃園縣○○市○○路000 號3 樓及復興路43號之租屋處其都有去過，102 年7 月間被告在復興路的租屋處有提供愷他命供其施用，被告是倒在盤子上說要吃自己吃等語（見本院訴卷第135 頁背面、第136 頁），亦證稱被告於102 年7 月間曾在桃園縣○○市○○路00號之租屋處無償提供愷他命供其施用，在場之蘇奎安亦有施用。證人蘇奎安於第1 次偵訊時雖證稱被告轉讓愷他命2 次之地點均在大有路，其中1 次林高億亦有施用，然其嗣後即改稱被告在大有路及復興路均有轉讓愷他命，佐以證人林高億證稱：102年7 、8 月間是在被告復興路之租屋處施用愷他命，當時蘇奎安有一同施用等語，應認被告同時轉讓愷他命予蘇奎安及林高億之地點，係在桃園縣○○市○○路00號之租屋處。從而，依證人蘇奎安、林高億前開證述內容，被告於102 年7、8 月間，在桃園縣○○市○○路00號之租屋處，無償提供愷他命供在場之蘇奎安及林高億施用而轉讓愷他命等情，堪以認定。又被告與林高億分別為77年及86年生，被告於102年7 、8 月間轉讓愷他命予林高億時，業已成年，林高億則尚未成年，被告於本院訊問時亦供稱林高億當時差不多18歲等語，堪認被告明知林高億為未成年人，仍轉讓愷他命予林高億。

㈡另依證人蘇奎安前開證述內容可知，被告曾無償轉讓愷他命予蘇奎安共2 次，地點分別在被告位於桃園縣○○市○○路000 號3 樓及復興路43號之租屋處。再參酌被告於偵訊時供稱：蘇奎安、林高億與其一同居住期間，會跟他們一起施用愷他命，有時候其有錢就會買愷他命，大家一起抽，有時候他們也會帶朋友來一起用；住在大有路及復興期間，蘇奎安都有一起抽愷他命等語（見偵9979卷第32頁、第101 頁），可見證人蘇奎安證稱被告在大有路之租屋處亦有轉讓愷他命等情，應屬有據。從而，依證人蘇奎安之證述及被告前開供述，足證被告於102 年7 、8 月間，曾在桃園縣○○市○○路000 號3 樓之租屋處，無償轉讓甲基安非他命予蘇奎安1次。

㈢證人蘇奎安於本院審理中雖改稱：被告並未提供愷他命供其或林高億施用，其於警詢中所述內容是警察在電腦上先打好問題和答案，其只是照著說，後來在檢察官訊問時，也是照著警詢的內容回答等語。惟依本院勘驗證人蘇奎安警詢錄影光碟之結果，警詢過程中，蘇奎安就許多問題均有思索後再行回答，可聽見相應之鍵盤敲打聲，亦有停止問答，待鍵盤敲打聲停止後始繼續詢問之情形；且員警大多以開放性之問題詢問蘇奎安，例如「你是什麼時候開始使用K 他命」、「用1 次還是2 次」、「那在……那2 次都在哪裡使用」、「那你所使用的K 他命是向誰購買的，怎麼聯絡」，並無誘導詢問之跡象，而蘇奎安之回答多為簡短之1 句或2 句內容，並確實證稱被告曾於102 年7 、8 月間無償提供愷他命供其施用；此外，筆錄製作完畢後確有供蘇奎安檢視內容，經蘇奎安指出記載錯誤之處，亦有修改筆錄再供檢視（見本院訴卷第107 頁背面至第126 頁背面），可見證人蘇奎安於警詢過程中，均係與員警一問一答，回答前係經過思索、回憶，回答後始由員警輸入電腦筆錄中，且問答內容大多甚為簡短，經員警詢問數個問題並整理證人之真意後，始登載於筆錄上，顯與單純提供製作完成之筆錄供證人回答之情形不同。從而，應認並無證人蘇奎安所稱預先製作筆錄之情形，且其於警詢中所述內容，乃其依憑自身之記意所為自發性陳述，未受外力不正干擾。反觀其於本院審理中作證時，就被告是否曾經無償轉讓愷他命等問題，均陳稱沒有印象或拒絕回答，經提示其警詢筆錄內容時，又斷然證稱係照著員警之範本回答，其於本院作證時之真實性，已有可疑。且依前開勘驗結果可知，證人蘇奎安於警詢過程中，均係出於自由意志而為陳述，益徵其於審理中所為陳述，均係坦護被告之詞，不足採信，而應以其於警詢及偵訊時之陳述，較為可採。

三、被告雖辯稱：其是與蘇奎安合資購買愷他命，並非轉讓，也未曾提供愷他命予林高億施用等語。惟依證人蘇奎安於警詢、偵訊所述，均證稱係加入被告為首之販毒集團負責送貨，被告曾無償提供愷他命供施用，未曾提及與被告合資購毒一事，且其於本院審理中則明確證稱其未曾與被告合資購買愷他命（見本院訴卷第81頁）。此外，證人蘇奎安與林高億均證稱被告確有無償提供愷他命供施用，業如前述。又證人蘇奎安、林高億於偵訊時均供稱，其加入被告為首之販毒集團負責依指示送貨給買家，並未受收具體報酬（見他卷第73、142 頁）。衡情毒品交易需攜帶毒品與買家見面，遭查獲風險甚高，一般為首者，多以提供金錢報酬或免費毒品，以吸納他人加入集團並甘於冒險從事毒品交易。是證人蘇奎安、林高億所述情節，要與一般集團首腦籠絡手法相符，且被告於偵訊時亦曾供稱提供愷他命供施用等情，與證人所述互核相符。從而，應認被告前開否認之辯詞，不足採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

五、論罪科刑：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，然尚非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。又愷他命雖經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，然查獲之愷他命若無證據證明係屬藥事法第20條第1 款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定之未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦不排除自合法藥廠製造而由不肖員工流出或自不肖診所流出者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造一途，此情形更無從因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可斷定非法流通之愷他命必屬國內違法製造之偽藥外，別無其他來源之可能性。從而若無積極證據證明所轉讓者定係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者係經合法製藥後而流出之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。況藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，亦即須以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造或係未經核准擅自輸入之「藥品」始克當之，故行為人對所轉讓之物是否屬於法律上所禁止之物縱有不確定故意，亦不該當於此罪。

㈡本案並無事證顯示被告轉讓之愷他命係未經核准而擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，且亦無從證明被告明知該藥品之來源而該當於偽藥或禁藥，自不得逕依藥事法論處。又被告轉讓愷他命予林高億時，為成年人，林高億則未成年，業如前述，而卷內並無證據顯示被告轉讓愷他命之數量已達淨重20公克以上，是核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；如犯罪事實一、㈡所為，同時犯同條例第9 條第1 項、第8條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，容有誤會，爰依法變更檢察官之起訴法條。此變更後之罪名業經本院於審理程序踐行罪名告知，並無害於被告之訴訟權，附此敘明。被告如犯罪事實一、㈡所示，於同一時間、地點，同時轉讓愷他命予林高億及蘇奎安，為想像競合，應從一重之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪處斷。其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告無視政府禁絕毒品之法令，並已多所宣導，竟仍提供愷他命予他人施用，助長毒品在社會上之流通，實無足取，惟考量被告轉讓之數量非鉅，又未以此謀利，兼衡其犯罪之動機、目的、所生損害、犯後態度暨其素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應其執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。

六、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正，並於105 年7 月1 日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。本案被告供轉讓愷他命所使用之盤子，本應依前開規定沒收，惟查該物品並未扣案，且衡情一般供轉讓毒品所使用之工具，多係簡單且價值低廉之物，若諭知沒收，非但易生將來執行上之爭議，且於被告不法行為之非難或犯罪行為之預防，並無顯著之效果，應認其沒收於刑法上之重要性低微，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不諭知沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於102 年7 、8 月間，除前開有罪部分外，尚在上址大有路及復興路之租屋處無償轉讓愷他命予蘇奎安及林高億數次等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告此部分犯行，係以被告之供述、證人蘇奎安及林高億之證述為其主要論據。經查，被告於偵訊時固供稱曾經在上址大有路及復興路之租屋處提供愷他命予蘇奎安及林高億，惟據證人蘇奎安於警詢及偵訊時所述，被告無償提供愷他命供其施用，總共只有2 次（見他卷第31頁、第74頁），而證人林高億則證稱：102 年7 、8 月間，有一次在網咖碰到被告及蘇奎安，就到被告復興路的租屋處，被告有提供愷他命；這段時間其沒有印象被告還有在大有路的住處提供愷他命，其印象中在102 年7 、8 月碰到被告之前，大概有3 個月以上的時間沒有和被告聯絡等語（見他卷第142-143 頁、本院訴卷第138 頁背面），是證人林高億僅證稱被告於102 年7 、8 月間，曾在上址復興路之租屋處無償提供愷他命1 次。證人林高億於偵查及本院審理中，雖證稱被告於102 年2 、3 月間在大有路之租屋處亦有提供愷他命供施用，然此部分非屬檢察官起訴之範圍。是依證人蘇奎安及林高億之證述，僅能證明被告於102 年7 、8 月間，曾在大有路之租屋處轉讓愷他命予蘇奎安1 次，另曾在復興路之租屋處轉讓愷他命予蘇奎安及林高億1 次。是除前開有罪部分以外之轉讓部分，尚乏確實之證據，核屬犯罪不能證明。

四、又95年刑法修正廢除連續犯後，實務上關於販賣、轉讓毒品、槍彈行為之評價，多認屬數罪併罰之關係。而公訴意旨所載被告轉讓愷他命之時間範圍長達2 個月，地點及對象又非同一，依一般社會健全觀念，尚難評價為接續犯。是此部分縱屬有罪，與前揭有罪部分亦屬數罪關係，並無疑義。從而，就此犯罪無法證明部分，應另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。