臺灣桃園地方法院105年度再字第2號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　105年度再字第2號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

再審被告

莊育弘

上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100 年度偵字第5070號），本院判決確定後（100 年度壢簡字第965 號），被告聲請再審，經本院裁定開始再審確定後（104 年度壢聲簡再字第3 號，以105 年度壢簡再字第1 號受理），茲本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，不宜逕以簡易判決處刑，經改依第一審之通常程序審理，並更為判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第四百二十六條第三項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄。經查，本院於民國100 年6 月30日所為100 年度壢簡字第965 號違反電子遊戲場業管理條例等案件判決，業於100 年9 月14日確定，又該100 年度壢簡字第965號確定判決，經本院以104 年度壢聲簡再字第3 號裁定開始再審確定後，原判決已失其效力，故本件係就臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（案號：100 年度偵字第5070號）所指被告之犯罪事實，更為審判。

二、再者，刑事訴訟法第436 條規定「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判」，所謂其審級之通常程序，係指法院回復該原確定判決案件所屬審級之程序而言，於本件乃回復為原「第一審簡易案件之審判程序」，至於「開始再審」之裁定確定後，再審前之原第一審簡易判決失其效力，等於本件簡易案件仍處於第一審簡易案件審理程序中，是本案件為簡易案件之性質，不因開始再審之裁定而受影響。惟因本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款規定之「法院於審理後，認應為無罪判決之諭知」情形，不宜逕以簡易判決處刑，爰改依第一審之通常程序更為審判，附此說明。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，爰予敘明。

貳、實體部分：

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告莊育弘明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關桃園縣政府辦理營利事業登記，仍與某真實姓名年籍不詳之成年人「林老闆」共同基於擅自經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，自民國99年1 月27日為警查獲前1 週起，在桃園縣八德市（現已改制為桃園市○○區○○○街000 號「林老闆」所經營公眾得出入之「全區便利商店」內，擺放「金吉祥彈珠檯」及「鋼丸達人彈珠檯」各1 臺，與不特定人對賭，其對賭之方式為：參與賭博之人每次投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚可押注，如押中標的，即可獲得不定倍數之分數，並可向店家以1 比10之比率換取現金；如未押中，則失所押分數，賭資由莊育弘與「林老闆」均分，以此方式與不特定之顧客賭博財物。嗣為警於100 年1 月27日中午12時45分許，在上址便利商店內查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機臺2 臺（含IC板2 片）及賭資300 元。因認被告莊育弘係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條處斷及犯有刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年台上字第86號、69年度台上字第4913號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪嫌，無非以被告莊育弘於警詢時、偵查中之自白，與警製職務報告、扣案電子遊戲機2 台、賭資300 元等物、警製之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片等在卷資為主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何公訴即聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行，辯稱：本件上述電動機具不是伊擺設的，伊只是人頭，是自稱「黃經理」之李宜軒通知伊過去頂替的，伊否認有犯行等語。

四、經查：

㈠被告莊育弘固於100 年1 月27日警詢中坦承伊於查獲前一週起，在上開桃園市○○區○○街000 號「全區便利商店」「林老闆」所經營之該店內，擺設電子遊戲機臺「金吉祥彈珠檯」及「鋼丸達人彈珠檯」各1 台供賭客消費把玩，並可累積分數兌換現金，當時警方喬裝賭客進入店內，並向伊用200 元兌換10元硬幣20枚，待警員兌換後便走出店外走廊把玩金吉祥彈珠檯，之後喬裝員警向伊表示不玩了，並請伊確認後，將機檯上顯示的10分，以1 ：10方式，兌換100 元給喬裝員警，喬裝員警就向伊振示身分，當時現場只有伊一人，伊與林老闆係5 比5 均分賭資等情，此有警詢及偵查中筆錄之記載可稽（見100 年度偵字第5070號卷第9 頁、第32頁），並有警製職務報告、扣案電子遊戲機2 台、賭資300 元可資佐證。惟上開被告莊育弘之自白，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍應有補強證據之存在，始得認定被告犯罪，殆無疑義。

㈡然據卷附本院104 年4 月10日102 年度原矚重訴字第1 號確定判決所引用之檢察官起訴書附表編號八之1 犯罪事實暨備註欄所載，係認定被告莊育弘於該案之警詢中承認其僅係本院100 年度壢簡字第965 號判決中所指「全區便利商店」擺設機台實際負責人之人頭；而該店之實際負責人則為謝騏任、徐鈺雯等人，此一情節復經證人李宜軒於警詢及於本院以證人身分結證稱：本件桃園市○○區○○街000 號「全區便利商店」之負責人為謝騏任，當初謝騏任有刊登報紙分類廣告應電子遊藝場現場管理人，該廣告所稱之黃經理即是伊本人，伊在集團中的名字為「品宏」，應徵之人撥打電話由伊或騏任接聽，被告莊育弘是伊所應徵的遊藝場現場負責人，工作內容即為於電玩機台為警查獲時充當負責人，謝騏任會將錢拿給伊轉交給莊育弘等語證述明確；又本件附於100 年度偵字第5070號卷內之員警朱崇瑋製作之職務報告已證明為虛偽之記載，並經證人朱崇瑋於本院審理中以證人身分結證稱：謝騏任與當時任八德分局行政組組長之曾廉智先認識，謝騏任是李宜軒的老闆，而曾廉智當時是伊上司，當時係增加春安期間績效，乃和李宜軒聯絡後，由李宜軒安排地點後伊才前往查緝等語；而本件緣於時任桃園縣警察局八德分局行政組組長之曾廉智，負責掌理八德分局賭博電玩查緝等業務，而朱崇瑋則係八德分局四維派出所負責該所賭博等專案績效業務，曾廉智為增加該分局春安期間績效，乃要求朱崇瑋找李宜軒再製造1 件績效，朱崇瑋為圖交差了事，即應允後，先以電話聯絡李宜軒至八德市四維路附近公園，雙方約定朱崇瑋預定至全區便利商店取締之時間等相關細節，期間謝騏任並透過李宜軒提供金吉祥景品販賣機（彈珠台）及鋼丸達人彈珠台各1 台及人頭莊育弘至全區便利商店佈置查緝現場，莊育弘於李宜軒告知須配合員警查緝製造假績效等情，應允之，而依李宜軒所述之情節配合朱崇瑋查緝，另由徐鈺雯請全區便利商店相關人員於約定時間離開便利商店後，朱崇瑋即依約於100 年1 月27日中午12時45分許，前往桃園縣八德市○○街000 號之全區便利商店內，偽以200 元向莊育弘兌換硬幣20枚後，即到上開店外走廊把玩金吉祥景品販賣機，復因上開販賣機退幣口無法退幣，朱崇瑋即請莊育弘前來察看機台上之分數，並要求莊育弘依比例兌換現金後，再由朱崇瑋逮捕莊育弘，並偽裝莊育弘係在全區便利商店經營賭博電玩台遭查獲而在現場拍照，並將莊育弘帶回八德分局四維派出所偵辦，另推由不知情之四維派出所員警鄭文傑擔任詢問人、黃崇郎擔任紀錄人，製作內容不實之詢問筆錄、搜索扣押筆錄等公文書，朱崇瑋並記載內容不實之查緝經過製作職務報告，聲請人莊育弘於警詢向員警表示機台為其擺放，嗣四維派出所將上開莊育弘所涉內容不實之卷證移交八德分局，由八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦等情節，就被告莊育弘於本件100 年度壢簡字第965 號賭博案件為頂替之犯行論罪科刑，並處拘役貳拾伍日，此有本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決，及被告莊育弘之台灣高等法院被告前案紀錄表各乙件在卷可憑。是被告莊育弘就本件檢察官聲請簡易判決處刑之事實係屬頂替無訛，且本件附於100 年度偵字第5070號卷內之員警朱崇瑋製作之職務報告亦屬虛偽，並據證人朱崇瑋於本院審理中以證人身分結證稱：謝騏任與當時任八德分局行政組組長之曾廉智先認識，謝騏任是李宜軒的老闆，而曾廉智當時是伊上司，當時係增加春安期間績效，乃和李宜軒聯絡後，由李宜軒安排地點後伊才前往查緝等語（見本院105 年4 月19日審判筆錄第13至15頁）；朱崇瑋亦於該案遭起訴涉犯行使登載不實公文書等罪（現仍在審理中），而被告莊育弘亦因與朱崇瑋等人共同行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，業經本院102 年度原矚重訴字第1 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。準此，被告莊育弘並非經營本件電子遊戲場業暨犯賭博罪之實際行為人，而僅係頂替之人頭而已，自難遽以上開不符事實之被告自白，與上述虛偽之職務報告，即論以被告莊育弘犯有本件犯行。

㈢另本件聲請簡易判決處刑書雖記載本件尚雖扣有電子遊戲機具2 臺（含IC板2 片）、賭資3 百元可為佐證，然依上述，本件實際行為人為另案認定之謝騏任、李宜軒（該店實際負責人）等人，並非僅擔任人頭頂替之被告莊育弘，則上開物證或書證（扣押筆錄、扣押物品目錄表），亦無從認定為被告莊育弘所擺設或與前開實際行為人有何犯意聯絡、行為分擔而足可成立共同正犯之情事，是此部分證據仍難認定足以補強被告之自白，且該自白業經另案認定係屬頂替而不符事實，已如前述，益難僅以上開物、書證做為認定被告確有本件起訴犯行之不利之基礎，至為明確。

㈣從而，本件被告莊育弘既係頂替之人頭，業據本院102 年度原矚重訴字第1 號確定判決認定詳析如前，又據證人李宜軒於本院證述本件係伊通知莊育弘過去上述地點頂替等語明確，自難認定上開電子遊戲機具係由被告莊育弘擺設與人對賭之事實，其所辯本件電動機具非其擺設，伊只是人頭，是自稱「黃經理」之李宜軒通知伊過去頂替等情，應非子虛，堪以採信，自難認其犯有公訴人所指之違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，即無從以各該罪名相繩。

五、綜上所述，本件聲請簡易判決處刑書所指被告擺設電動賭博機具違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，並無積極確切之證據可證確為被告所為，反之被告僅為頂替之人頭，業經法院判決確定，被告既屬頂替，即顯非實際行為人。是本件公訴人所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足認被告確係犯有違反電子遊戲場業管理條例及賭博等犯行，本件自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，爰諭知被告無罪之判決。

六、末查，被告本件經檢察官聲請以簡易判決處刑，固經本院於100 年6 月30日以100 年度壢簡字第965 號違反電子遊戲場業管理條例等案件刑事簡易判決認定聲請人莊育弘共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，判處拘役50日，得易科罰金，並嗣經確定在案，此有判決書乙件在卷可查。而上開確定判決既因有再審原因，且經本院裁定開始再審而失其效力，並經本件重新審理後認定被告應屬無罪。惟上開已失效力之確定判決雖對被告判罪科刑，並經執行檢察官以102執字第1495號指揮執行，並函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官代為執行，嗣經該署函覆該案所處拘役50日，與另案臺灣高等法院臺中分院101 年度執字第111 號詐欺案件（應執刑有期徒刑4 年）似因符合刑法第51條第10款但書即「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」之規定，故無法代為執行，而未為執行。又該案因與本院另案100 年度桃簡字第1550號確定判決（判處拘役50日），經本院於102 年2 月18日以102 年度聲字第518 號裁定應執行刑拘役95日，嗣經確定，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度執更字第1207號執行，惟該項執行刑如前述亦符於刑法第51條第10款但書規定情形，於102 年4 月15日經執行檢察官簽結不予執行，有刑事簡易判決書、刑事判決書、裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是縱再審前之本院100 年度壢簡字第965 號刑事簡易確定判決業經裁定開始再審已失效力，且經本件判處無罪。惟前開確定之刑事簡易判決所處之刑罰既屬未經執行，即不符刑事補償法第1 條第2 款「依再審程序裁判無罪前，曾受刑罰之執行」之規定，並無刑事補償之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第436 條、第452 條、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳舒怡到庭執行職務