臺灣桃園地方法院105年度原矚重訴更(一)字第1號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　105年度原矚重訴更(一)字第1號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

白政財

指定辯護人

陳育廷扶助律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14387 號、101 年度偵字第14388 號、101 年度偵字第14389 號、101 年度偵字第14390 號、101 年度偵字第15821 號、101 年度偵字第21823 號、102 年度偵字第239 號、102 年度偵字第443 號、102 年度偵字第666 號、102 年度偵字第1020號、102 年度偵字第1450號、102 年度偵字第4235號、102 年度偵字第4236號、102 年度偵字第4237號、102 年度偵字第7353號、102 年度偵字第17354 號），本院於104 年8 月20日以103 年度原矚重訴字第1 號判決有期徒刑6 月後，因被告不服提起上訴，經臺灣高等法院於104 年10月27日以原審判決係不得以聲請協商判決者為由，以104 年度原上重訴字第1 號刑事判決撤銷並發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前為桃園縣政府警察局楊梅分局楊梅派出所警員，嗣調任楊梅分局埔頂派出所警員，其明知警察負有查報取締賭博職責，且亦負桃園縣轄內犯罪偵查之職責，為依法令執行公務之人員，竟不依法執行職務，因其與蔡岳璋（另經本院判處有期徒刑壹年壹月，緩刑貳年，並於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元確定）負責楊梅分局楊梅派出所內賭博等專案績效業務，因怠於執行該項業務，意圖交差了事，竟與不具公務員身分，且實際從事違反經營賭博電玩之業者謝騏任、李宜軒及人頭許瑞麟（許瑞麟部分，另經本院判處有罪確定）等人，共同基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先由甲○○等人，於民國99年2 月2 日前某日，要求某姓名年籍不詳在謝騏任所屬電玩集團擔任業務之成年男子提供績效，經該男子轉之謝騏任經渠同意後，謝騏任即提供賭博性電子遊戲機台小瑪莉及人頭許瑞麟，並由該名業務將上開賭博性遊戲機台擺放在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，下以新制稱）○○路00號之天生好手撞球場供照相，再由甲○○、蔡岳璋將上開機台載回楊梅派出所，期間李宜軒另通知許瑞麟逕行前往楊梅派出所配合偵辦，另由該名業務告知許瑞麟本件係供員警製作假績效之用，而甲○○、蔡岳璋明知許瑞麟並無在上開天生好手撞球場經營賭博電玩之犯罪事實，竟於許瑞麟自行前往楊梅派出所配合偵辦後，由蔡岳璋擔任詢問人、甲○○擔任紀錄人，由許瑞麟配合蔡岳璋事先準備之筆錄內容製作警詢筆錄，而由甲○○與蔡岳璋共同將「許瑞麟遭查獲涉嫌賭博、違反電子遊戲場業管理條例並扣得小瑪莉機台 1台（含IC板1 塊）及賭資新台幣（下同）150 元」之不實事項，登載在職務上所掌之詢問筆錄、臨檢紀錄表、逮捕通知書、搜索扣押筆錄等公文書上，並交付楊梅派出所辦理卷證移交以行使之。嗣楊梅派出所將上開許瑞麟所涉內容不實之賭博案件卷證移交楊梅分局，再由楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，嗣該署承辦檢察官旋將許瑞麟所涉賭博等罪嫌提起公訴，並經本院判處有期徒刑3 月確定。

二、案經桃園縣政府警察局移送暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力部分按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告甲○○及辯護人對檢察官所提被告於偵查中不利於己之供述，證據能力並無意見（見本院105 年度原矚重訴更（一）字第1 號卷《下稱訴更卷》第273 頁），本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查證人即共犯蔡岳璋、謝騏任、李宜軒及許瑞麟於偵查中之證述，對被告甲○○而言，為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告、辯護人於本院審理中，並不爭執上開證人證詞之證據能力（見本院訴更字卷第273 頁），復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦無顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告及其辯護人為證據能力及證明力之意見表示，自得作為認定被告犯罪事實所憑之依據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院訴更卷第273 頁），核與證人即同案被告蔡岳璋（員警）、謝騏任（業者）、李宜軒（業者）、許瑞麟（人頭）、黃淑娟（登記負責人）之證言（蔡岳璋部分，見乙○102 年度偵字4236號卷一第142 至147 頁、第156 至159 頁；許瑞麟部分，見乙○99年度偵字5004號影卷第6 至9 頁、第31至32頁、第41至45頁、本院99年度審易字第929 號卷第73頁、乙○101 年偵字14390 號卷第60至73頁、同卷第317 至321 頁、第312 至313 頁、第317 至321 頁、102 年度偵字4236號卷二第3141頁、卷三第17頁背面至第18頁；李宜軒部分，見乙○102 年度偵字4236號卷二第53-58 頁、101 年偵字14390 號卷㈦第218 至220 頁、卷㈨第1 至8 頁、第12至15頁、第111 至117 頁、第123 至131 、卷第408 至 411頁；謝騏任部分，見乙○101 年偵字14390 號卷㈠第2 至11頁、卷㈧第197 至199 頁、第205 至212 頁、第226 至 231頁、第291 至295 頁、第298 至311 頁、卷㈩第36至44頁；黃淑娟部分，見乙○101 年度偵字第14390 號卷第360 至362 頁；102 年度偵字24393 號卷二第34至35頁）相符，並有賭博性機台電玩小瑪莉1 台之代保管條、桃園縣政府警察局楊梅分局楊梅分駐（派出）所臨檢紀錄表、許瑞麟所出具之自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄－執行時間99年2 月2 日、受搜索人：楊瑞貞、執行處所：桃園縣楊梅鎮○○路00號1 樓、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、扣押物品清單－扣押物品：小瑪莉彩金大聯盟賭博性電子遊戲機1 台、IC板1 塊、賭資150 元、桃園縣政府警察局楊梅分局執行拘提逮捕告知本人通知書1 紙、現場查扣物照片、偵辦許瑞麟賭博罪現場照片：桃園縣楊梅鎮○○里○○路00○ 0號1 樓休息室、桃園縣政府營利事業登記證－天生好手球具資訊社、負責人－黃淑娟、甲○○104 年6 月22日刑事聲請易服社會勞動服務及捐贈公益金狀暨附件、104 年8 月14日、甲○○之刑事陳報狀暨附件捐款35萬元之證明、甲○○105 年3 月18日刑事答辯二狀附件之警察人員人事條例、桃園地檢署偵查暨公訴蒞庭檢察官同意認罪協商之簽呈（本院105 原矚重訴更字第1 號卷第295-297 頁、甲○○之刑事聲明上訴狀暨附件一：原審民國104 年7 月22日簡式審判筆錄影本、附件二：被告捐款收據（見乙○99偵字5004號影卷第16頁、99偵字5004號影卷第17頁、99偵字5004號影卷第18至21頁【同101 偵字14390 號卷第127 至127 之1 頁】、99偵字5004號影卷第22、23、28、39頁【同101 偵字14390 號卷第127 頁背面至第128 頁、第136 頁正反面】、本院99年度審易字第929 號卷第8 頁、99偵字5004號影卷第25頁正反面、99偵字5004號影卷第27至28頁【同101 偵字14390 號卷第130 頁至背面、第306 至309 頁、第363 頁】、101 年偵字14390 號卷第311 頁、本院102 原矚重訴第1 號影卷㈩第49至54頁、102 原矚重訴第1 號影卷㈩第179 至181 頁、本院105 原矚重訴更字第1 號卷第286 至288 頁、第 295至297 頁、臺灣高等法院104 原上重訴字第1 號卷第502 至518 頁）等在卷可佐，足認被告之自白核與事實相符，應堪信屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑

㈠按刑法規定之偽造文書，分為有形偽造與無形偽造兩種，有形偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210 條、第211 條所定者皆屬之。無形偽造則指有製作權之公務員就所製作之文書為不實之記載，刑法第213 條所定之公務員登載不實文書罪屬之。而刑法第213 條所謂公務員職務上所掌之公文書，係謂依法令規定，某種公文書之製作，應屬其職權範圍，然亦只須有抽象之權限，即為已足，就具體事件有權製作與否，並非所問。則依前所認定，被告甲○○為桃園縣政府警察局楊梅分局楊梅派出所警員，負有查報取締賭博職責，且亦負桃園縣轄內犯罪偵查之職責，為依法令執行公務之人員，詎其明知許瑞麟並無在天生好手撞球場經營賭博電玩之犯罪事實，竟為圖績效，而檢具內容不實之賭博性機台電玩小瑪莉1 台之代保管條、桃園縣政府警察局楊梅分局楊梅分駐（派出）所臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、扣押物品清單－扣押物品、桃園縣政府警察局楊梅分局執行拘提逮捕告知本人（許瑞麟）通知書1 紙、現場查扣物照片、偵辦許瑞麟賭博罪現場照片等書面文件，而將許瑞麟涉有賭博暨電子遊戲場業管理條例之罪嫌移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦。而上開臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園縣政府警察局楊梅分局執行拘提逮捕告知本人（許瑞麟）通知書1 紙等文書，均屬被告甲○○與蔡岳璋職務上所製作之公文書，從而，被告甲○○於製作上開公文書時登載不實之賭博案件資料，自該當於刑法第213 條之公務員登載不實文書罪。

㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪，而被告作成登載不實之公文書後，復持以行使，其登載不實公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又業者謝騏任、李宜軒或人頭許瑞麟等人雖不具公務員之身份，惟依刑法第31條第1 項規定，因與具有公務員身分之被告甲○○、蔡岳璋共同實行犯罪，仍應論以正犯，故被告甲○○與蔡岳璋及不具公務員身份之謝騏任、李宜軒、許瑞麟等人就上開犯行彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本件甲○○、蔡岳璋先後製作天生好手撞球場與負責人許瑞麟之臨檢紀錄表、自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局楊梅分局扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園縣政府警察局楊梅分局執行拘提逮捕告知本人（許瑞麟）通知書1 紙等多份內容不實之公文書並據以行使，因係同時同地完成，且僅侵害單一之國家社會法益，應僅構成行使公務員登載不實文書之單一罪名，併此敘明。

㈢次按中華民國刑法第213 條規定「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑」，其刑度至少1 年以上，不可謂不重，然同為行使公務員登載不實文書之公務員，其犯罪情節未必完全相同，或有圖利自己、他人而同時涉犯貪污治罪條例者，或僅為公務員為養家活口而貪圖績效，取得破案獎金等情形，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異。按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。經查，被告甲○○擔任員警已長達十餘年，惟係布農族原住民，自幼在山林間成長，生活環境單純，於前審中復已與公訴及偵查檢察官達成認罪協商協議（此有乙○104 年6 月15日簽呈影本在卷可佐），更於前審判決前即依法院承審法官之口頭諭知，於104 年8 月11日即捐贈新臺幣35萬元予中華社會福利聯合勸募協會（此有104 年8 月14日被告刑事陳報狀，附於原審104 年度原矚重訴卷10第179 至181 頁），其前復無違反公務員職務之相關犯罪紀錄（見其臺灣高等法院被告前案紀錄表，附於本院訴更卷第255 至256 頁），且於本件僅有單一之犯行，較之其他同案被告，其惡性情狀顯為較低，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開侵害情節嚴重之例有所區隔，而有情輕法重之情形，爰就其犯行依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣審酌被告甲○○具有過失傷害、公共危險及妨害秘密之犯罪紀錄，於本件雖不構成累犯，惟素行本不甚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴更卷第255 至256 頁），其身為警務人員，職司刑事案件之偵查及移送等勤務，竟不思盡忠職守，為圖績效，竟與同事蔡岳璋、業者謝騏任、李宜軒、人頭許瑞麟等人，共同基於犯罪之意思，明知為不實之事項，而以警員名義登載上開刑事案件之相關公文書並據以行使，致實際經營賭博性電子遊戲場業之業者，得以脫免刑責，反令未實際經營賭博業之許瑞麟遭移送偵辦並經法院判刑定讞，對於國家公權力與司法公信力造成侵害，所為實有不該，應予非難，惟姑念其到案後即坦承犯行，態度尚佳，兼衡其目前已離婚，尚需撫育三名未成年子女之家境、經濟負擔（其家庭情形，詳見其戶籍謄本，附於原審卷10第53頁正反面）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，以示懲儆。

㈤至辯護人以本件前審判處有期徒刑6 月，但未諭知得易科罰金之折算標準，顯悖於當初認罪協商程序中所示准予以新臺幣2 千元折算1 日之旨提起上訴一節，惟該部分業經臺灣高等法院以原審判決顯與經法院同意之協商合意範圍不同，而認定其上訴有理由，故撤銷原判決並發回本院審理，是本院所進行者係前審判決經撤銷後之更審程序，前審判決所行程序經上訴法院撤銷後皆已不復存在，是本件更審之訴訟程序與判決內容自不受原審認罪協商程序中檢察官與被告所協商刑度合意之拘束，先行敘明。再者，辯護人雖請求本院就被告甲○○諭知得易科罰金之刑度，並易科罰金之折算標準，惟本件被告所涉刑法第216 條、第213 條之行使登載不實之公文書罪，其法定刑為1 年以上、7 年以下有期徒刑，與刑法第41條第1 項所規定得易科罰金之罪名需為最重本刑5 年以下有期徒刑之要件不符，縱經本院依刑法第59條規定予以酌減其刑至有期徒刑6 月，仍受此規定限制而不得易科罰金，是辯護人此部分請求尚與法不合，而不應准許，是本件並未諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第28條、第31條第1項、第216 條、第213 條、第59條，判決如主文。

案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。