臺灣桃園地方法院105年度訴字第149號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第149號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

游象敬

輔佐人

游峰怜

選任辯護人

唐永洪律師

選任辯護人

呂浩瑋律師

被告

陳順義

選任辯護人

翁瑞麟律師

　　　　　　莊劍郎律師

上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第23888 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告游象敬、陳順義均明知坐落於桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○○○○○○段0000○00地號土地係未登錄之國有土地，上開土地並業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且按山坡地保育利用條例第9 條、第10條及水土保持法第8 條規定，山坡地之開發或利用，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，方可行之，竟基於違反前述規定之犯意，未經國有土地機關同意，亦未擬具水土保持計畫並報請主管機關核准，而由被告游象敬於民國79年間，僱請真實姓名年籍不詳之成年男子數名，擅自在如附件土地複丈成果圖所示編號A 之處，開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鋼筋混凝土造建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路000 ○0 號，占用面積187.7 平方公尺）；被告陳順義則先於83年間，僱請真實姓名年籍不詳之成年男子數名，擅自在如土地複丈成果圖所示編號B 、C 之處，開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鐵皮建物；又於89年間僱請真實姓名年籍不詳之成年男子數名，擅自在如土地複丈成果圖所示編號D 之處，開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鐵皮建物（編號B 、C 、D 建物之門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路000 ○0 號，編號B 占用面積110.57平方公尺、編號C 占用面積146.09平方公尺、編號D 占用面積1243.42 平方公尺，共計占用面積1500.08 平方公尺，）；以上均破壞地表及地下水源涵養，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，因認被告游象敬、陳順義均係犯水土保持法第32條第1 項前段之在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例意旨可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足可參照。

三、公訴意旨認被告游象敬、陳順義涉犯在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失犯行，不外以輔佐人即被告游象敬之女游峰怜、被告陳順義之供述、證人杜杰儒、廖緯璿之證述、桃園市政府水務局會勘紀錄、桃園市政府地政事務所土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務局航空測量所104 年10月12日農測資字第1049111882號函及所附歷年放大航空照片4 張、行政院農業委員會林務局航空測量所104 年11月27日農測資字第1049101101號函及所附歷年放大航空照片10張、上開土地違規現場照片及坐落位置圖等件為其依據。訊據被告游象敬並未坦承有何在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失犯行，而輔佐人游峰怜則稱：上開土地上的鋼筋混凝土建物確實是我父親建造，但上開土地不是在山坡地，也沒有導致水土流失等語；訊據被告陳順義坦承有於公訴意旨所指之地點鋪設水泥及興建鐵皮，惟堅詞否認有何在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失犯行，辯稱：我鋪設水泥及興建鐵皮的地點應該不是山坡地，而且也沒有造成水土流失等語。

四、經查：

（一）認定被告游象敬、陳順義開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物之地點屬水土保持法第3 條第3 款及山坡地保育利用條例第3 條所定之山坡地之理由

1.按本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。又本法專用名詞定義如下：…三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者，山坡地保育利用條例第3 條及水土保持法第3條第3 款分別定有明文。另本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣（市）有土地或鄉（鎮、市）有之土地，中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。私有土地之所有權消滅者，為國有土地，土地法第4 條、第10條亦定有明文。準此以言，縱屬未登錄於土地登記謄本之中華民國領域內土地，因其並未經人民依法取得所有權，而屬於中華民國人民全體，自屬國有土地甚明。

2.經查，本件上開土地於被告游象敬、陳順義在104 年間遭查獲時，屬未登錄之土地，依前揭說明並非私有土地而屬於中華民國人民全體而為國有土地，自屬公有土地甚明。又依桃園市政府水務局105 年6 月24日桃水坡字第1050026357號函及檢送之光碟資料即臺灣省政府公報69年春字第34期之臺灣省政府公告所示，改制前桃園縣之南崁頂地段雖與平地交界，其部分山坡地地段仍依山坡地保育利用條例規定經公告為臺灣省山坡地保育利用範圍，有上開函文及資料在卷可佐（見本院訴字卷一第45頁- 第54頁反面）。至被告游象敬、陳順義之辯護人雖一再辯護稱：南崁頂之土地既僅屬部分山坡地地段，本件尚不能證明上開土地係位於公告為山坡地之部分等語，然觀諸桃園市政府水務局105 年5 月5 日桃水坡字第1050018144號函及所附由行政院農業委員會水土保持局所印製之桃園縣龜山鄉山坡地範圍地段接合圖（見本院訴字卷一第12-27 頁），該圖不僅已就南崁頂土地中公告為山坡地及平地之地段清楚劃分，且從上開接合圖亦可明顯看出南崁頂段大坑小段屬公告為山坡地之地段無訛，況證人杜杰儒亦於本院審理時明確證稱：我在地院訴字第159 號卷二第1-2 頁反面之臺灣省政府於71年4 月縮製之山坡地地圖及前揭桃園縣都市計畫數值地形圖中所圈出的上開土地約略範圍是我拿地籍的航照圖比照後得出的，從公告圖資來看，山坡地與平地間有一黑線，黑線的右手邊是山坡地，左手邊是平地等語（見本院訴字卷二第120-122 頁），與上開函文及各該圖資資料互核亦屬一致；再依桃園市政府水務局105 年8月29日桃水坡字第105007137 號函及所附桃園縣都市計畫數值地形圖顯示（見本院訴字卷二第1-2 頁），本案被告游象敬、陳順義開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物之上開土地，等高線均超過100 公尺，已符合標高在100 公尺以上之山坡地定義，是綜上析論，本件被告游象敬、陳順義開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物之地點屬水土保持法第3 條第3 款及山坡地保育利用條例第3 條所定之山坡地自堪認定。

（二）認定現存證據尚不足證明被告游象敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物行為已致生水土流失或致生水土流失之具體直接危險之理由

1.按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論，又違反水土保持規定是否致生水土流失之鑑定，雖非以土壤流失公式進行土壤流失量及水理計算為必要，然若以水土保持法施行細則第35條第1 項第1至7 款之情形及其他情事為有否「致生水土流失」之參考標準者，仍應依實際情形，就違反水土保持規定之行為與所生水土流失結果之具體狀況及其間因果關係詳予認定，方為適法，最高法院105 年台上字第2120號、106 年度台上字第3181號判決意旨可資參照。

2.次按行政院農業委員會（下簡稱農委會）前曾以93年5 月5 日農授水保字第0931809413號函揭示，依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定「致生水土流失」之參考等語，觀諸上開函示意旨，係以有水土保持法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一，「而達需緊急處理規模者」，作為認定水土保持法第32條第1 項致生水土流失之參考依據，可見水土保持法之中央主管機關，亦認為水土保持法第32條第1 項所規定之「致生水土流失」，解釋上絕非一旦山坡地水資源涵養有遭到破壞情事，即不問其具體影響程度及大小，即一概認定已屬該條項所稱之「致生水土流失」，蓋凡有水土保持法第32條第1 項所規定之在山坡地墾殖、占用或從事第同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用之行為，不免需鋪設水泥地坪或開挖整地，亦或多或少均會造成水資源涵養減損或地表逕流有所增加，若此等情形一概認為已屬水土保持法第32條第1 項所規定之「致生水土流失」之情形，則該條項「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之構成要件或同法第33條第1 項之行政裁罰規定將全然失其意義，此不惟與立法者之意旨不符，亦違背刑法謙抑性原則而不可取。從而，解釋水土保持法第32條第1 項規定之「致生水土流失」，自應以墾殖、占用或從事第同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用之具體情狀已到達一定規模，從而造成山坡地水資源涵養破壞或土壤資源流失之影響已達一定程度者，始足當之。

3.經查，本件係經桃園市政府水務局會同桃園市水保服務團技師廖緯璿鑑定，廖緯璿之鑑定意見係記載：「該基地部分土地被民眾佔用，佔用處之地表已鋪設水泥地坪，並有鐵皮屋及鋼筋水泥建築物存在，地表已無任何土石裸漏或植生被覆。因基地內已鋪設水泥地坪，無土石裸漏及植生。故依現狀判斷，此基地無土石沖蝕流失之問題，但無法涵養水資源。」，而桃園市政府水務局則據此認定：『本案破壞山坡地水土保持行為，即符合水土保持法施行細則第35條第1 項第2 款「破壞地表或地下水涵養，故本局認定已有致生水土流失之情事。」（見他字卷第8 頁- 第9頁反面），是本件桃園市政府水務局及起訴檢察官似僅以被告游象敬、陳順義之行為符合水土保持法施行細則第35條第1 項第2 款，即認定其等之行為已達水土保持法第32條第1 項所稱之「致生水土流失」，而未依前揭最高法院判決意旨，依實際情形，就違反水土保持規定之行為是否產生水土流失結果，及其具體狀況及其間因果關係詳予認定，則被告游象敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物行為是否已達水土保持法第32條第1 項所謂致生水土流失之程度，實已有疑。

4.而經本院傳喚證人廖緯璿到庭，證人廖緯璿於本院審理時證稱：我是執業的水土保持技師，業務內容主要是水土保持規劃設計及水利工程規劃設計，業務來源多數是私人，我約於100 年間就開始參與桃園市政府水務局的會勘，1年超過10次，範圍不只是水土保持鑑定，也包括審查，我在鑑定意見記載山坡地無法涵養水資源，其影響就如同我在上紘水利水保技師事務所106 年9 月14日紘水字第1060914001號函所說明，山坡地土地若因鋪設水泥地坪，雖無造成土石流失或侵蝕之情形，但由於地表已被水泥覆蓋，降雨至地表時無法使水資源往地表土壤入滲。降雨量直接轉換為地表逕流量，使得地表逕流增加。此增加地地表逕流量若直接排入道路邊溝或河道內，輕則造成積、淹水；嚴重者因道路邊溝或河道無法容納而釀成山坡地下游地區的災害。但我在鑑定時並沒有進行下游勘驗，確認哪個地方有可能因為本件鋪設地坪而受影響，就只針對現場基地，而因為鑑定現場是很平坦的土地，我們沒有對上開土地高度及坡度特別測量等語（見本院訴字卷二第151-154頁），觀諸證人廖緯璿之證述，證人廖緯璿於鑑定時，亦未實際就上開土地確已致生水土流失之具體情況為認定，遑論論述因果關係。而依上說明，水土保持法第32條第1 項所規定之「致生水土流失」，解釋上既不應徒以行為人之整地、開發等行為有導致不能涵養水資源之情況，即逕認行為人所為已符合上開規定所稱之「致生水土流失」，且觀諸查獲現場照片（見他字卷第14-20 頁），並未得見現場山坡地有出現地表土石裸漏、侵蝕或地形地貌改變等水土流失之情況，復稽之行政院農業委員會林務局航空測量所104 年10月12日農測資字第1049111882號函及所附歷年放大航空照片4 張（見他字卷第48-54 頁）、行政院農業委員會林務局航空測量所104 年11月27日農測資字第1049101101號函及所附歷年放大航空照片10張（見偵字卷第14-26 頁），可見從79年間至104 年間各該航空照片所示，亦未見被告游象敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物行為有導致該山坡地之地表土石裸漏、侵蝕或地形地貌改變等情事，遑論證明其等行為有因而導致該山坡地產生致生水土流失之情狀，是被告游象敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物行為，依現存證據，自不足認定已達水土保持法第32條第1 項前段所規定之致生水土流失之程度。

5.又未遂犯之處罰，早期刑法學界之立論係採取形式客觀說，認為應以行為人所為之客觀事實為觀察對象，如行為人實行嚴格意義之構成要件行為方屬犯罪之著手；而其後發展而成之實質客觀說理論及主客觀混合說理論，前者認為需依客觀觀察，行為人開始實行與構成要件必要關連之行為，或者開始實行對構成要件保護客體產生直接危險之行為，方屬犯罪之著手；後者則認為如行為人依其對犯罪之認識或計畫，而開始實行足以實現犯罪構成要件或招致法益直接受侵害之行為者，方屬著手（見林鈺雄，新刑法總則，二版，第363-364 頁）。是依上所述，從刑法學界對犯罪著手理論之發展，可知不論是採客觀說之論者或採主客觀混合說之論者，均認為就水土保持法第32條第1 項前段之在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失罪此等結果犯之犯罪類型，認定行為人之行為是否屬犯罪之著手，應以其行為確實已對法律欲保護法益造成具體而直接之危險，始足當之，否則仍難認定其行為已達未遂犯之程度。經查，被告游象敬於附件土地複丈成果圖所示編號A 之處，開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鋼筋混凝土造建物之時間為79年間，被告陳順義在如土地複丈成果圖所示編號B 、C 及D 之處，開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鐵皮建物之時間，分別為83年間及89年間，距其等於104 年間遭查獲已分別有25年、21年、15年，歷時甚長，然迄今卻尚無證據顯示被告游象敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物行為確已達水土保持法第32條第1 項所規定之「致生水土流失」結果，則被告游象敬、陳順義之行為，是否確實已對水土保持法第32條第1 項之保護法益即山坡地水資源與土壤資源之維護造成具體而直接之危險，誠有疑問，依上說明，本院亦不能徒憑被告游象敬、陳順義有於上開土地開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物之行為，遽認其等有水土保持法第32條第4 項之在公有及私人山坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失未遂犯行。

（三）另公訴意旨雖認被告游象敬、陳順義之行為另有毀損上開土地之水土保持之處理與維護設施等語，但並未陳明其等之行為係毀損上開土地之何等水土保持之處理與維護設施，復未提出任何證明方法，本院自亦無從認定被告游象敬、陳順義之行為有毀損上開土地之水土保持之處理與維護設施，附此敘明。

（四）認定本件無從以犯罪行為時效完成為免訴判決，仍應為上揭實體判決之理由至被告游象敬、陳順義之辯護人雖均為被告游象敬、陳順義辯護稱：水土保持法第32條之罪應屬狀態犯，於鋪設水泥地坪或新建建物行為終了時犯罪行為即已完成，本件被告游象敬、陳順義縱有犯罪行為，依修正前刑法第80條規定，追訴權時效為10年，本件被告游象敬、陳順義於行為完成後均係於104 年間方遭查獲，早逾追訴權時效，自應為免訴判決云云，然「水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同」等節，業經最高法院以99年度台上字第7746號、106 年度台上字第322 號分別論述棨詳，亦為司法實務當前一致之見解，從而本院自不能以被告游象敬、陳順義之行為如構成犯罪已達時效完成為由而為免訴判決，仍應為上揭實體之無罪判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官葉詠嫻到庭執行職務。