臺灣桃園地方法院106年度訴緝字第87號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴緝字第87號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許書瑋

選任辯護人

梁水源律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第551 號），本院判決如下：

主文

事實

許書瑋與莊英民（就本案與許書瑋共同販賣第三級毒品部分，已經臺灣高等法院以101 年度上訴字第908 號第二審判決判處罪刑，並經最高法院以101 年台上字第4287號判決駁回其上訴確定，下稱另案）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先後販賣第三級毒品愷他命4 次（購毒者、交易之時間、地點、價格、數量、許書瑋與莊英民之分工情節，均如附表所示）。

理由

一、事實認定：

㈠上開犯罪事實，訊據被告許書瑋於本院民國107 年6 月11日準備程序、同年11月20日審判程序均坦承不諱，核與證人莊英民、曾冠叡、陳宥臻、夏嘉鴻於警詢、偵訊時所證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表（含起訴書漏載部分，詳如附表所示）在卷可考，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。

㈡被告自承每次販毒可得新臺幣（下同）1 千元之報酬（本院訴緝字卷第44頁反面），足認其有藉此營利之意圖與事實。

㈢本案事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4 條第3 項之規定，於104 年2 月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行。該規定修正後之最低法定本刑為7 年有期徒刑，較修正前之最低法定本刑5 年有期徒刑為高。比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，爰適用修正前之規定論處。

㈡愷他命為毒品條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告上開犯行所另構成之意圖販賣而持有第三級毒品罪，基於法規競合關係，均不另論罪。又卷內無證據證明本案各次販售之各該愷他命之純質淨重逾20公克，爰不就之贅論是否因吸收關係而不另論罪。

㈢被告就上開犯行，與莊英民有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈣被告就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈤就附表編號1 所示之罪，被告於104 年6 月15日偵訊時，經檢察官提示曾冠叡所言後，坦稱：如果曾冠叡這樣說，應該是有，照這樣講，應該是有（偵緝卷第18頁），嗣並於本院自白如上，故此罪應依毒品條例第17條第2 項規定，減輕其刑。然就附表其餘編號所示之罪，其於偵查中縱經檢察官逐項訊問，卻分別答稱：我不認識陳宥臻、應該沒有、我也不認識夏嘉鴻、我沒有印象（同上卷同頁），顯未坦認所犯。辯護人稱其已全部承認，尚無可採。是就此3 罪，無毒品條例第17條第2 項之減刑規定之適用。

㈥刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），是以，若依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用該條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，而符比例原則。就附表編號2 至4 所示之3 罪，購毒者只有2 人，被告且僅分工擔任跑腿完成交易等任務，其每次報酬亦不過1 千元，是其所為，對社會之整體危害較輕，更與毒品大盤、販毒主謀或賺取巨額價差者，均無從相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性不能謂重大，而有可憫恕之處。倘對其論處毒品條例第4 條第3 項之罪之法定最低本刑，於其犯罪情狀而言，仍嫌過重，而得於客觀上足以引起一般同情，故就此3 罪，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。至於附表編號1 所示之罪，已經減刑如上，並經本院從低度量刑，衡已無情輕法重之憾，是就此即無再適用刑法第59條規定，酌減其刑之餘地。

㈦審酌被告為牟利，竟共同與莊英民販賣第三級毒品，危害社會治安及國民健康，實屬不該。並考量其於起訴後原改口否認，經本院調取監聽資料、勘驗錄音、進行聲紋鑑定後，終能坦承犯行之態度，各次販毒之價額、數量，與其犯罪動機、目的、手段、暨其品行、智識程度、生活狀況，復斟酌其僅充當跑腿角色，本案對其量處之刑，不宜高於另案第二審判決對主謀莊英民就附表編號1 至4 所示之罪，所各量處之有期徒刑2 年10月、2 年8 月、2 年8 月、2 年10月等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。行為人所犯數罪若屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複程度較高，當可酌定較低之應執行刑。考量本案被告所犯之罪均屬同類，犯罪手法相同、時間接近等情事，並衡酌另案第二審判決對莊英民單獨犯11次販賣第三級毒品罪、又單獨犯1 次轉讓第二級毒品罪、及上開共同與本案被告犯4 次販賣第三級毒品罪之全部宣告刑，定應執行刑為有期徒刑9 年之情形（本院訴緝字卷第17頁、第20頁），基於被告之責任非難重複程度、責罰相當原則、比例原則、定應執行刑之恤刑目的，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定，除有特別規定外，沒收適用裁判時法，無庸為新舊法比較。又為因應修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定，毒品條例關於沒收之規定，亦經修正公布並自105 年7 月1 日施行，於其範圍內，即為上指之特別規定，應優先於刑法適用。

㈡未扣案分別搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話各1 具（各含SIM 卡1 枚）為被告與莊英民共同犯如附表各該編號所示罪行所用之物，雖經另案第二審判決宣告沒收（本院訴緝字卷第17頁、第20頁、第21頁反面至第22頁），然迄無證據證明已經滅失或檢察官已於另案執行沒收完畢，仍應依毒品條例第19條第1 項、刑法第38條第4項規定，為沒收、追徵之諭知（毒品條例上開條文無追徵之規定，即應回歸適用刑法之相關規定論處）。

㈢被告自承每次販毒可得1 千元之報酬，本案共得4 千元報酬（本院訴緝字卷第44頁反面），是該4 千元為其本案犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，為沒收、追徵之諭知。

㈣扣案之研磨盤1 組及殘渣袋6 個（100 年保管字第000000號，偵字第1046號卷二第108 頁），雖均檢出愷他命成分而屬違禁物，並業經檢察官依法銷燬，有憲兵司令部刑事鑑識中心100 年3 月23日鑑定書在卷（偵字4750號卷第126 頁）、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷（本院訴緝字卷第47頁）可考，然該等物品之所有人為「江謝志星」，而非被告，有扣押物品目錄表、清單在卷（偵字第1046號卷二第106 頁反面、第108頁）可查，卷內又無證據證明該等物品與本案有關，自無沒收之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官王晴怡到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 梁志偉

論罪法條：毒品條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。