臺灣桃園地方法院106年度訴字第371號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第371號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳慧敏

選任辯護人

謝清昕律師（法扶律師）

　　　　　　張義閏律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續字第174 號）本院判決如下：

主文

事實

一、陳慧敏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與田震宇（另經臺灣高等法院以105 年度上訴字第181 號判決判處有期徒刑7 年4 月，最高法院以106 年度台上字第368 號判決駁回上訴確定）共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國100 年3 月22日某不詳時地，由田震宇聯繫劉玉芬，約定以新臺幣（下同）6 萬元之價格販賣甲基安非他命1 兩（35公克）與劉玉芬後，由陳慧敏前往桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）永福路1115號7 樓，在該處將甲基安非他命1 兩交與劉玉芬，並向劉玉芬收取現金3 萬元後轉交予田震宇，剩餘價金3 萬元則經劉玉芬於翌日持門號0000000000行動電話撥打田震宇門號0000000000號行動電話，相約至前址由劉玉芬親自交予田震宇。嗣因警查獲劉玉芬販售毒品，並經劉玉芬供出毒品來源為陳慧敏及田震宇，始為警循線查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言（最高法院97年度台上字第5951號判決意旨參照）。被告陳慧敏及辯護人爭執證人劉玉芬於警詢中證述之證據能力。惟查，證人劉玉芬於本院審理時對於辯護人之提問多次證稱：「我不記得」、「我忘記了」、「這麼久的事情我真的忘記了，現在問我我怎麼知道」等語（見本院訴字卷第83頁至第85頁），未如其於警詢中對於被告所犯情節較能完整陳述，足見證人劉玉芬於警詢陳述時，距案發時日較近，其對案情之記憶亦較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情。且證人劉玉芬於本院審理時，竟於應訊前遭同日出庭之證人即共同被告田震宇當庭迫近而告以：「好好講」等語（見本院訴字卷第83頁），被告亦供稱伊曾質問證人劉玉芬「怎麼可以亂講」等語（見本院訴字卷第58頁反面），足見證人劉玉芬於本院審理作證時，因被告在庭，其承受之心理壓力自較警詢時為大，而有刻意迴護被告之可能。本院審酌均無證據顯示證人劉玉芬於警詢中曾遭警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，顯見其於警詢之陳述未受不當外力干擾而具有任意性及可信性，且依證人劉玉芬為前開證述時之外部客觀情狀及心理狀態觀察，應認其於警詢中之證述有較可信之情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

㈡其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。至認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何與證人田震宇共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人劉玉芬之犯行，辯稱：劉玉芬於歷次警詢、偵查及審判中之證詞反覆不一，劉玉芬係因涉犯違反毒品危害防制條例案件乃羅織伊與田震宇販賣毒品之犯行以求取供出上游而減刑之寬待，然伊、田震宇與劉玉芬間未曾有毒品之交易，至多只有因賭博而積欠之賭債云云。經查：

㈠證人田震宇以門號0000000000號行動電話與證人劉玉芬之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於100 年3 月22日在桃園市○○區○○路0000號7 樓，由被告交付約1 兩重之甲基安非他命與證人劉玉芬，並向證人劉玉芬先收取現金3 萬元交付予證人田震宇，嗣於翌日由證人劉玉芬將剩餘3 萬元交付予證人田震宇等情，業據證人劉玉芬於警詢稱：「3 月23日那次，我記得是我前一天跟老田聯絡要買1 兩（35公克）安非他命，結果阿敏拿給我，那天我只給阿敏一半的錢，…所以我才會打那通電話給老田說要給他另一半的錢。」等語（見100 年偵字第19916 號影卷一第18頁），並指認所稱「阿敏」即是陳慧敏之照片（見同上卷第20頁），又於偵查中結證稱：「跟老田接觸時，99年底或今年（即100 年）初開始，因為老田安非他命很便宜。…我只記得100 年3 月23日，我與老田約在阿發住處拿取毒品，是由陳慧敏拿毒品到阿發的住處。當次是買1 兩35公克，價格至少是6 萬至8 萬間，當日我只先給陳慧敏一半錢，請他轉交給老田，之後才會打電話說要給另一半的錢給他。100 年3 月23日該次我向老田買1 兩35公克的安非他命，是陳慧敏拿毒品來。…（提示警詢筆錄中對於100 年3 月27日之內容）上開內容就是在講23日欠他一半的錢，要給他的對話內容。是不只向老田買一次毒品，每次買都一兩，價格都在6 萬至8 萬，交付地點不一定。100 年3 月23日該次是陳慧敏交付毒品給我，其他次我向老田買安非他命，是老田交給我的。」等語（見100 年偵字第19916 號影卷一第106 頁，101 年他字第4359號影卷第35頁、第36頁），均核與附表所示之通訊監察譯文內容相符，衡諸證人劉玉芬與被告並無夙怨，其與附表所示之通訊監察譯文內容相符之證言應與事實相符，可以採信，足認被告確與證人田震宇共同於100 年3 月22日在桃園市○○區○○路0000號7 樓以6 萬元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩與證人劉玉芬無訛。

㈡證人田震宇雖於本院審理時結證稱：「我的案子從來沒有和被告一起販賣過，被告憑什麼跟我一起販賣，所有東西都我的，劉玉芬說剩一半錢什麼時候給我，這是賭博的錢，跟被告沒有關係。」等語（見本院訴字卷第82頁），然證人劉玉芬於警詢、偵查一致詳述於該日係由被告交付毒品予伊，伊將3 萬元先交付給被告等語，業已如前所述，且案發時被告與證人田震宇係男女朋友，為被告及證人田震宇坦承不諱，可見證人田震宇囿於昔日情誼，而有偏坦被告之動機，且證人田震宇於本院審理出庭作證後，竟於離庭時近身對同日出庭作證之證人劉玉芬稱：「好好講」等語，此情經本院106年11月20日審判筆錄記錄甚明，且為被告所自承（見本院訴字卷第83頁、第87頁），足見證人田震宇顯有迴護被告之意，其證言殊難採信，不足為有利於被告之認定。

㈢被告雖以前詞置辯，且證人劉玉芬曾於偵查中及本院審理時翻異前詞而改稱：「沒有（跟被告買過毒品）」、「我忘記（之前證稱曾向被告購買過毒品）」、「因為那時候吸毒吸到頭昏」、「我有與田震宇一起去買過毒品，我們是一起去買的，我也忘記了」、「這麼久的事情我真的忘記了，現在問我我怎麼知道」等語（見104 年度偵緝字卷第1026號卷第80頁、第95頁至第100 頁，本院訴字卷第83頁反面、第84頁反面至第85頁），其證詞前後確有不一致之處。惟查，被告於本院準備程序時供稱：「劉玉芬…說她供了這麼多上手結果還是沒有減刑，回去還會被罵，我有一次出庭跟劉玉芬對質我問她怎麼可以亂講，劉玉芬說她都已經講了，如果改變口供會變成偽證，劉玉芬說她現在頂多就是說我不知道」等語（見本院訴字卷第58頁反面），可見證人劉玉芬於警詢及偵查中供述被告及證人田震宇販賣毒品給伊乙節後，多次承受來自被告等人之責罵及施加之壓力，而查證人劉玉芬上開於偵查及審判中所為翻異後之證述，亦均係於被告在場之情形下作成，足徵其應係承受在場被告所施予之心理壓力下作成前開翻異後之證述，是其翻異後證述之憑信性已有疑義。且證人劉玉芬與被告間既均證稱彼此間並無仇怨，衡情證人劉玉芬應無於翻異前之警詢及偵訊時設詞誣陷被告之動機及理由，且證人劉玉芬經檢察官於偵查中詢問其是否係因為自己涉犯毒品案件為了供出上手減輕刑期而供出被告及證人田震宇時，亦證稱當時的情形其已經不是很清楚，但其沒有說謊等語（見104 年度偵緝字第1026號卷第80頁），足見其並未因求獲取減輕其刑而為虛偽之證述，本案仍應以證人劉玉芬翻異前之證述較為可採，不能僅因證人劉玉芬前後證述內容有所不一致或其指認被告之舉依法可能獲得減刑等節，即遽認其翻異前之證詞亦不可採，而為被告有利之認定。

㈣被告另辯稱：證人劉玉芬於偵查中證稱被告於100 年3 月23日交付毒品，然同日之通訊監察譯文顯示證人劉玉芬向證人田震宇陳稱「我那天只有給他一半」，既稱「那天」，則該日即不可能為100 年3 月23日，證人劉玉芬之證述就時間而言顯不合理云云。然查，證人劉玉芬前開於偵查中之證詞，係經檢察官當場提示100 年3 月23日通訊監察譯文，證人劉玉芬閱讀後依譯文內容所為陳述，是證人劉玉芬前開證述當係意指被告交付毒品與該次通訊監察譯文係同一次毒品交易而言，並非謂被告實係於通訊監察譯文所示之日即100 年3月23日交付毒品。況證人劉玉芬已於警詢中明確證述：「3月23日那次，我記得是我前一天跟老田聯絡要買1 兩（35公克）安非他命，結果阿敏拿給我，那天我只給阿敏一半的錢…」等語（見100 年偵字第19916 號影卷一第18頁），本案公訴意旨亦認100 年3 月22日為被告交付毒品與證人劉玉芬並受取價金3 萬元之時日，足認被告係於100 年3 月22日交付毒品與證人劉玉芬。證人劉玉芬前開偵查中證述之筆錄記載雖有微瑕，然不能動搖本院前開之認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告與證人田震宇共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與證人田震宇有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度桃簡字第1556號判決處有期徒刑6 月確定，於民國100 年1 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告之素行，其漠視法令禁制規定，販賣第二級毒品甲基安非他命與他人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高中肄業之教育程度，並參酌其本案販賣毒品數量約1 兩（35公克）、所生危害、無業、家境勉持及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律；又按刑法施行法第10條之3第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新法施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 立法理由參照）。為因應上開刑法之修正，毒品危害防制條例第19條規定亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，原第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」，修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原條文第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（該條修正立法理由參照）。

㈡再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於供販賣第二級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得之財物，應適用修正後刑法第38條之1 規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢查未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）係被告及證人田震宇所持供以作為聯絡共同販賣毒品所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任連帶之法理，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案被告與證人田震宇共同販賣第二級毒品犯罪所得，被告已先將證人劉玉芬交付之3 萬元轉交予證人田震宇，再由證人劉玉芬將剩餘之3 萬元直接交予證人田震宇，業經本院認定如前，是本案犯罪所得6 萬元實際上全由證人田震宇取得，爰不於本案予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官翁健剛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。