最高法院一○六年度台上字第三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三六八號

上訴人

田震宇

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　彭若晴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第一八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵緝字第一八八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人田震宇有其事實欄一㈠所載與陳慧敏（未據起訴）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉玉芬一次；復有其事實欄一㈡所載單獨販賣甲基安非他命予劉玉芬一次之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品及販賣第二級毒品各一罪，均依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不予加重）後，每罪各處有期徒刑七年四月，及諭知相關之沒收及抵償，復定其應執行之刑為有期徒刑八年，及諭知應執行相關之沒收及抵償，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、證人劉玉芬於警詢及偵查中之陳述，均屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據，並無證據能力，不得作為認定伊有販賣甲基安非他命犯行之證據。原判決仍認劉玉芬上開審判外之陳述均具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，其採證自非適法。㈡、劉玉芬於警詢及偵查中就本件毒品交易時間及價格，所述前後不一，顯有重大瑕疵。又劉玉芬於其所涉販賣毒品案件，可因其供出毒品上游而獲減刑寬典，故其所為有向伊購買毒品之證述，顯然存在虛偽之危險。且觀諸伊與劉玉芬間之通訊監察譯文內容，僅屬關於彼此間賭債之往來，並未言及買賣毒品之種類、數量及價格等相關交易事項，亦無任何與毒品交易之相關暗語，自不足資為劉玉芬所為不利於伊指證之補強證據。

乃原判決僅以劉玉芬具有瑕疵之指證，以及與販賣毒品欠缺關聯性之通訊監察譯文，據以認定伊有本件販賣甲基安非他命予劉玉芬之犯行，殊屬可議。㈢、依證人劉玉芬及鄭漢華於第一審，暨證人陳慧敏於原審之證述意旨，伊與劉玉芬之間確實有賭博行為，且有積欠賭債之糾紛。故原判決所引通訊監察譯文內容，實係劉玉芬向伊表示欲償還伊賭債之對話，而與毒品買賣無關。然原判決不採信鄭漢華所為對伊有利之證詞，復未說明其何以不予採信之理由，遽認伊所為與劉玉芬之間有賭債糾紛之辯詞為不可採，顯欠允當。㈣、縱認劉玉芬指述伊販賣毒品一節為真實（伊仍堅決否認），然本件卷內並無任何證據資料，足資證明伊有自本件販賣毒品當中賺取價差及獲得利潤，而堪認定伊有販賣毒品以營利之意圖。乃原審未詳查上情，並說明其憑據，遽認伊主觀上具有營利之意圖，而論以販賣第二級毒品罪，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴之理由。㈠、原判決已說明就其所援引被告以外之人於審判外之陳述（包括證人劉玉芬於警詢及偵查中之陳述），檢察官、上訴人及其於原審之辯護人就其證據能力均表示無異議，經審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，為有證據能力等旨綦詳（見原判決第三頁第七至十六行）。是原判決已依據卷內證據資料，詳細說明其憑以認定劉玉芬於警詢及偵查中之證詞如何有適法證據能力之理由，經核於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，漫謂劉玉芬於警詢及偵查中之證詞為審判外之陳述，應無證據能力云云，並據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、施用或持有毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，並不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該持有毒品者之供述相互印證，足以使其所陳述關於毒品來源之對象及原因之事實獲得確信者，即足以當之。上訴人在原審否認有販賣甲基安非他命予劉玉芬之犯行，辯稱：原判決附表編號㈠、㈡所示通訊監察譯文中所指之款項均為賭債，並非買賣毒品之價款，伊係與劉玉芬合資向上游購買毒品，並非直接販賣毒品予劉玉芬云云。

惟原判決係依憑上訴人坦承有於民國一○○年三月二十三、二十

五、二十六及二十七日，與劉玉芬所持用之行動電話為原判決附表編號㈠至㈢所示對話內容之供述，參酌證人劉玉芬在警詢及偵查中之部分證言，以及卷附上訴人與劉玉芬以電話聯絡約定見面及交付款項之通訊監察譯文等證據資料，併說明：證人劉玉芬於警詢時證稱：「（提示一○○年三月二十三日、同年月二十五日及二十六日之通訊監察譯文）一○○年三月二十三日那次（通訊監察譯文），我記得是我前一天（即一○○年三月二十二日）跟『老田』（即上訴人田震宇）聯絡要買一兩（三十五公克）甲基安非他命，結果『阿敏』拿給我，那天我只給『阿敏』一半的錢，所以我才會打那通電話給『老田』說要給他另一半的錢。其他（即一○○年三月二十五日及二十六日之通訊監察譯文）也都是跟『老田』買毒品的錢。（提示一○○年三月二十七日之通訊監察譯文）這也是談毒品的錢，我在一○○年三月二十五日、二十六日有跟『老田』買毒品，我每次都只拿一兩。」等語，並指認其所稱「阿敏」即是「陳慧敏」之照片；復於偵查中證稱：「我只記得一○○年三月二十三日，我與『老田』約在『阿發』（即鄭漢華）住處拿取毒品，是由陳慧敏拿毒品到『阿發』的住處。

當次是買一兩三十五公克，價格至少是新台幣（下同）六萬至八萬間，當日我只先給陳慧敏一半錢，請她轉交給『老田』，之後才會打電話說要拿另一半的錢給他。一○○年三月二十三日該次我向『老田』買一兩三十五公克的甲基安非他命，是陳慧敏拿毒品來。……（提示一○○年三月二十七日之通訊監察譯文）不只向『老田』買一次毒品，每次買都一兩，價格都在六萬至八萬，交付地點不一定。一○○年三月二十三日該次是陳慧敏交付毒品給我，其他次是我向『老田』買甲基安非他命，是『老田』交給我的。」等語，核與原判決附表編號㈠至㈢所示通訊監察譯文所示，即劉玉芬與上訴人相約前往「阿發」住處見面，各次行動電話中之對話均提及劉玉芬是否交付上訴人款項，且一○○年三月二十三日之通訊監察譯文內容有「劉玉芬：我錢要給『你』阿，我那天只有給『他』一半阿，今天全部給你阿。」同年月二十六日有：「劉玉芬：喂，我要過去『阿發』那邊了。上訴人：今天要全部哦。劉玉芬：今天要全部？上訴人：你不要全部給我？」

同年月二十七日則有「劉玉芬：喂，明天再給你錢好不好，今天不多，有，但是不多，明天給你。上訴人：我想說『你今天給，今天就可以再拿』。」等對話內容相符。則依劉玉芬於警詢及偵查中所為一○○年三月二十二日（其所述同年月二十三日購買毒品之日期，應係記憶有誤）有向上訴人購買一兩甲基安非他命，由陳慧敏前來交付毒品，劉玉芬並先交付一半價金予陳慧敏，嗣於同年月二十三日再以行動電話聯繫上訴人，要交付上訴人另一半毒品交易之價金；同年月二十六日又向上訴人購買一兩甲基安非他命，由上訴人親自交付毒品並收貨款之陳述以觀，可見劉玉芬所交付之「貨款」，與上訴人所交付之毒品有相互對應關係，故上訴人於上開通訊監察譯文中提及「我想說『你今天給（錢），今天就可以再拿（貨）』」等語，顯與上訴人所辯其與劉玉芬之間有賭博、賭債或合資購買毒品等情形無關。至證人陳慧敏於原審證稱：其不曾受上訴人所託交付毒品予劉玉芬，上訴人亦未曾販賣毒品予劉玉芬，劉玉芬有積欠上訴人賭債等語，要係陳慧敏囿於與上訴人有昔日男女朋友之情誼，所為迴護上訴人之詞，不足資為上訴人有利之認定。另證人劉玉芬於第一審翻異前詞，改稱上訴人是否有販賣毒品予伊，伊已印象模糊，伊與上訴人多次合資購買毒品，且與上訴人經常在鄭漢華住處賭博云云；然劉玉芬於第一審亦同時證稱：其於警詢、偵查中作證所述，在筆錄上所記載均係事實等語，可見劉玉芬應係迫於上訴人當庭在場之壓力而懼於吐實，致前後供述不一，其於第一審所為有利於上訴人之證述，亦屬事後迴護之詞，不足採信。至上訴人向劉玉芬收取之各次毒品價款究竟若干，依劉玉芬於警詢及偵查中證稱：其與上訴人二次毒品交易價格，每次均為六萬元至八萬元之間等語以觀，依有疑唯利被告原則，認定各次交易價格為六萬元。原判決依據上述各項證據資料為綜合判斷，認定上訴人確有如原判決事實欄一㈠及㈡所示共同及單獨販賣甲基安非他命予劉玉芬各一次之犯行，並非以劉玉芬之片面指證為唯一之論據。且原判決對於證人劉玉芬於警詢、偵查及第一審前後不一致之證言，何者為可採，何者為不足採憑，暨上訴人所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁，及說明其取捨之理由。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。至相關之通訊監察譯文雖未提及與毒品交易有關之種類、數量、金額及相關暗語，但此仍與一般毒品交易為逃避警方查緝，故於電話中刻意避免提及實際交易之毒品種類、數量、金額及暗語之常情相符。況上訴人已供承原判決附表編號㈢所示通訊監察譯文係與購買毒品有關（僅辯稱係與劉玉芬合資購買毒品，見第一審卷第七十一頁），益徵上開相關通訊監察譯文，已足資補強劉玉芬於警詢及偵查中所為有向上訴人購買甲基安非他命證述之憑信性。原判決理由內就此部分雖未予說明而不無微疵，然此項微疵於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨謂劉玉芬之證述前後不一，且通訊監察譯文並無毒品交易之種類、數量及價格等具體內容，不足資為劉玉芬證述之補強證據云云，係就原判決已明確論斷說明之事項，及不影響判決結果之枝節問題，任意指摘為不當，要非合法之上訴第三審理由。㈢、原判決以證人劉玉芬於警詢及偵查中之證述意旨，及卷附通訊監察譯文，認定上訴人與劉玉芬在上開通訊監察譯文之對話內容，顯與上訴人及劉玉芬之間有無賭博或賭債之情形無關，而不採信上訴人此項辯詞。至證人鄭漢華於第一審固證稱劉玉芬曾在其住處與上訴人賭博等語，然其所述縱然屬實，尚不足以證明劉玉芬有積欠上訴人賭債之事實，亦不影響原判決依憑上開證據，所為上開通訊監察譯文之對話內容與賭博或賭債無關之認定。原判決未一併說明鄭漢華之證詞何以不足採為上訴人有利認定之理由，固略有瑕疵，然該部分證詞與上訴人有無本件販賣毒品犯罪事實之認定，尚無重要關連，復無從認定足以影響原判決之結果，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決已說明近年來政府為杜絕毒品之氾濫，嚴格執行查緝毒品之工作，而販賣毒品之罪責甚重，苟販賣毒品者無利可圖，顯無甘冒重典販賣毒品之理。經查上訴人前有多次施用毒品之前科紀錄，對於毒品交易為偵查機關嚴予取締之犯罪行為，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔，而其與劉玉芬兩人交情非深，且多次與劉玉芬聯繫交付毒品事宜，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而無端提供甲基安非他命予劉玉芬之理，是上訴人具有營利之意圖等旨綦詳（見原判決第八頁第十二行至第九頁第二行），核其所為論斷，於法尚屬無違。上訴意旨漫謂原判決並未說明其究竟如何獲利及獲取多少利益，遽認其有販賣毒品以營利之意圖云云，而就原判決前開適法之論斷，再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節問題，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭