臺灣桃園地方法院107年度審金簡字第4號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　107年度審金簡字第4號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

李政芳

選任辯護人

馬在勤律師

選任辯護人

陳佳雯律師

選任辯護人

袁啓恩律師

被告

陳宜鍾

選任辯護人

洪東雄律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第28705 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除證據部分應補充被告李政芳、陳宜鍾於本院準備程序中之自白外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用。

二、查期貨交易法第112 條業於被告行為後之民國105 年11月9日修正公佈，並自同年月11日生效施行，惟修正後之規定係僅將有關「非法經營期貨經理事業」之罰則自原定之第1 項移列至第5 項，屬項次變動，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法，故核被告李政芳、陳宜鍾所為，均係犯修正後期貨交易法第112 條第5 項第5 款之非法經營期貨經理事業罪，就此，彼二人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨可資參照），是被告二人自103 年起迄105 年止，未經許可擅自經營期貨經理事業之犯行，雖分別係以數行為行之，然應包括評價認僅構成「集合犯」之實質上一罪。次查，本件改循簡易判決處刑程序後，檢察官就被告李政芳部分具體求處有期徒刑8 月，緩刑3 年，並應自本判決確定日起6 個月以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣20萬元，犯罪所得之現金新臺幣48萬3,708 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告陳宜鍾部分具體求處有期徒刑6 月，緩刑3 年，並應自本判決確定日起6 個月以內，向檢察官指定之公庫支付新臺幣10萬元；犯罪所得之現金新臺幣26萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告等亦各表明願受如是之科刑兼緩刑之宣告，本院審酌被告二人未經許可而擅自經營期貨顧問事業，有礙金融秩序之管理，末念渠等事後於本院準備程式時終知幡然醒悟，坦白認罪，徵其究非提點不化之徒，態度尚可，又該二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份為證，素行尚端，惜因行為時思慮未臻週詳致罹刑章，事後坦白認罪，深示悛悔之殷意，堪認有知錯、規過及滌咎之摯意，再既親歷本案偵查、審理程式，更受本次罪刑之科處，自已得有相當之教訓，若再輔課一定負擔為戒而緩渠等刑之執行，當亦足收警惕懲儆之效，定可深悉行止之分際，爾後必能循矩以行，信無再犯之虞，是認對被告李政芳、陳宜鍾宣告之刑自以暫不執行為適當等情狀，認檢察官之求刑暨所為附負擔緩刑宣告之請求核屬適當，爰依其所請分別量處如主文所示之刑，併諭知：

（一）被告李政芳緩刑3 年，並應自判決確定之日起6 個月以內向檢察官指定之公庫支付新臺幣20萬元。

（二）被告陳宜鍾緩刑3 年，並應自判決確定之日起6 個月以內向檢察官指定之公庫支付新臺幣10萬元。期能藉此兼收啟新及惕儆之雙效。惟倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。

三、沒收：

（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第1 項並未更動，至同條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1 項均不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。再者，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。其次，有關犯罪所得部分，「新法」第38條之1 第1 項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，法理上本不在其財產保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於「新法」第38條之1 第5 項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於修正刑事訴訟法第473 條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。

（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」刑法第38條之1 第1 項、第3 至5 項定有明文。被告李政芳、陳宜鍾因非法經營期貨經理事業而各獲取報酬48萬3,708 元及26萬元，此據渠2 人於本院準備程序時述明，該筆款項自屬犯罪所得並分屬該2 人所有且未扣案，是均應依前揭規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

四、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第451 條之1 第4 項前段、第454 條第2 項，修正後刑法刑法第11條、第2 條第2 項，增訂刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，修正後期貨交易法第112 條第5 項第5 款，刑法第28條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。

五、本件係依刑事訴訟法第451 條之1 第3 項之請求所為之科刑判決，依同法第455 條之1 第2 項之規定，檢察官及被告皆不得上訴

附本件論罪科刑依據之法條：修正後期貨交易法第112 條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第五十六條第一項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。