臺灣桃園地方法院107年度易字第561號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第561號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

謝語婕

選任辯護人

陳鼎正律師

　　　　　　高靖棠律師

上列被告因妨害婚姻及家庭案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續字第140 號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告戊○○明知甲○○（經告訴人撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分確定）係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國105 年12月17日凌晨某時許起至翌（17）日上午11時50分許止，在桃園市○○區○○街000 號「168汽車旅館」105 號房（下稱上開旅館房間）內，為相姦行為1 次。嗣經告訴人即甲○○之配偶丙○○會同旅館人員到場查知報警，並自現場蒐集床單、被單及衛生紙等證物，交由警方扣押。因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。

貳、本案告訴人丙○○並無因宥恕而喪失告訴權之情形：

㈠按刑法第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245 條第2 項定有明文。而如有告訴權人對於共犯中一人縱容或宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之通姦或相姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決（最高法院91年度台非字第207 號判決意旨可資參照）。故本案若告訴人丙○○於對被告提起相姦告訴前，曾對其配偶甲○○為宥恕之行為，揆諸前揭規定，告訴人即不得再對被告提出本件告訴。

㈡次按所謂縱容，乃事前放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意；所謂宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以原宥及寬恕而事後不追究之意。又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，並須待積極之證據證明，方足當之，尤應參酌告訴人前後客觀上之行為，以綜合判斷告訴人是否有縱容或宥恕之真意。至事後告訴人與通姦或相姦之人達成和解，固可用以判斷告訴人有無宥恕之意，然告訴人同意和解，除可能係對他人行為之原諒外，亦可能係基於現實考量，就賠償條件、婚姻關係解消及兒女撫育問題所為之讓步，尚不能謂事後有和解之事實，即認告訴人必然有宥恕之意，仍應參酌其他情事，諸如：知悉姦淫行為之時間為何、知悉後有無提告、事前有如何之表徵縱容或事後知悉是否有明確向他人表示原諒之意思、對於行為人態度等節，客觀認定之（臺灣高等法院108 年度上易字第400 號、107 年度上易字第1071號、107 年度上易字第1766號判決意旨可資參照）。而有告訴權之配偶，如有宥恕之情形，固不得行使告訴權，惟如在告訴前並無宥恕，而於告訴後，始對其配偶表示不願追究者，則非屬宥恕，而係屬是否撤回告訴範疇（臺灣高等法院105 年度上易字第653 號判決意旨參照）。

㈢經查，本案告訴人在作警詢筆錄過程中對被告提起本件告訴「之前」，即已與告訴人之配偶甲○○就本案達成和解等情，業經告訴人供述在卷（見本院易字卷第50頁反面），核與證人即製作筆錄之員警丁○○於本院審理中具結後之證述情節相符（見本院易字卷第49頁反面），並有協議書1 份在卷可稽（見桃園地檢署106 年度偵字第2621號卷，下稱偵字卷，第17頁及其反面）。惟依前揭判決意旨，僅以和解之事實，尚不得逕認告訴人已有宥恕之意思，尚須綜合告訴人內心之想法及其外在之行為進行認定。而依上開協議書第五點之記載：「乙方（即甲○○）依本協議書內容據實履行後，甲方（即告訴人）同意撤回對乙方有關妨害家庭之刑事告訴，並同意放棄對乙方之民事請求權」等語（見偵字卷第17頁），可知告訴人於與甲○○達成和解時，僅有同意在甲○○「履行和解條件後」願意「撤回告訴」，而並無表示不對甲○○予以追究之意思；且告訴人於本院審理中亦陳稱：簽立協議書時，只是同意撤回告訴，沒有要原諒甲○○等語（見本院卷第24頁），自難認告訴人於和解當時有對甲○○宥恕之情形。

㈣又告訴人於製作警詢筆錄提出本件告訴時，雖陳稱：「我只對戊○○提出妨害家庭告訴並附帶民事求償」、「我只對戊○○一人提告，不對我丈夫甲○○提告」等語（見偵字卷第10頁反面），而有不對甲○○提告之意思。惟依告訴人於本院審理中陳稱：伊於作警詢筆錄時，說不告甲○○，並沒有原諒甲○○，只是不想對他提告，伊只是撤銷對先生的提告，伊是基於家庭的考量，才對先生撤告，因為甲○○有心要回歸家庭，所以才對他不提告等語（見本院卷第24頁），可知告訴人於主觀上並未有原諒甲○○之情形，自亦難認屬宥恕之行為。況依上開判決意旨，基於告訴不可分原則，告訴人於表示對戊○○提告時，其告訴之效力即已及於其配偶甲○○，故告訴人雖於表示要對被告提告後，又表示不對甲○○提告，惟其上開行為實已難認屬「宥恕」之行為，而僅係涉及是否「撤回告訴」之問題，益徵本案尚難認定告訴人有於提告前對被告為宥恕之情形。

㈤綜上，本件尚無法認定告訴人有對其配偶甲○○宥恕而喪失告訴權之情形，是本院自應就被告是否涉犯刑法第239 條後段之相姦罪進行審理，合先敘明。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦有明定。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，刑事訴訟法第161 條第1 項、第163 條之2 亦有規定。再者，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可資參照）。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156 條第2 項規定「共犯」之適用（最高法院98年度台上字第7914號、102 年度台上字第4744號判決意旨參照）。

肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人丙○○及證人甲○○於警詢及偵查中之證述、證人即到場處理員警己○○於偵查中之證述、上開協議書1 份、桃園市政府警察局中壢分局刑案照片2 張、扣押物品清單1 張、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1 份，以及扣案之床單、被單、衛生紙為其主要論據。

伍、訊據被告戊○○固坦承有於上開時間與甲○○一同在上開旅館房間內之事實，惟堅詞否認有何相姦犯行，並辯稱：伊跟甲○○只是在吃東西、聊天，沒有發生性行為，伊也不知道甲○○為有配偶之人等語。經查：

㈠甲○○於105 年12月17日為告訴人丙○○之配偶，而被告跟甲○○於上開時間確有與告訴人之配偶甲○○有在上開旅館房間內留宿等情，業據被告坦承不諱（見偵字卷第5 頁反面、第28頁；本院審訴字卷第26頁），核與證人即告訴人丙○○、證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中之證述以及證人即到場處理之員警己○○於偵查及本院審理中之證述均情節相符（見偵字卷第10頁及其反面、第13至14頁、第26至27頁；本院卷第16頁、第20頁、第99頁），並有甲○○之全戶戶籍資料可參（見偵字卷第15頁），是此部分之事實，堪先認定。

㈡證人甲○○於偵查及本院審理中雖均證稱：伊與被告在上開時間於上開旅館房間內「有」從事性交行為1 次等語（見偵字卷第28頁；桃園地檢署106 年度偵續字第140 號卷，下稱偵續字卷，第27頁；本院卷第18頁反面），惟其此部分之證述與其於警詢中證稱：伊跟被告確實有於上開時間去上開旅館房間，但伊跟被告「沒有」發生通姦的性行為等語（見偵字卷第13頁反面）顯有前後矛盾之情形；而審酌證人甲○○就被告是否涉犯本案相姦犯行，其本身亦涉有民事或刑事訴訟上之利害關係，且證人甲○○亦因於本案案發後與告訴人和解成立，而對告訴人負有100 萬元之債務，有協議書可參（見偵字卷第17頁），可徵證人甲○○於證述過程中，其心理上確承受有一定之壓力，則在此情況下，證人甲○○於偵查及審理中改口稱其有與被告發生性行為之證述是否為真，即非無疑義，而尚難逕採。又縱認證人甲○○之證述為可採，因其就檢察官所起訴之本件相姦犯行，乃處於對向犯之共犯地位，依前開規定及判決意旨，自不得以證人甲○○之證述作為認定被告有為本案相姦犯行之唯一證據，而須有其他補強證據為佐，始得認定。

㈢而告訴人與甲○○於案發當日所簽立之上開協議書上，雖載有「茲因乙方（即甲○○）與第三人戊○○於民國（下同）105 年12月17日中午11時許在168 汽車旅館發生妨害家庭通姦行為」等語，並經甲○○簽署在案（見偵字卷第17頁），惟依證人甲○○於警詢中證稱：伊以為協議書上寫的只是條件，沒仔細看內容等語（見偵字卷第13頁反面），顯難僅以上開協議書之記載，即逕認甲○○於簽立協議書當時，確實有承認與被告發生性交行為之意思。況縱認甲○○於簽立當時確有承認與被告發生性交行為之意思，惟該部分亦僅屬於證人甲○○單方面之陳述，與其上開證述於證據評價上具有同一性，是亦難以作為證人甲○○前開證述之補強證據。

㈣又告訴人丙○○雖稱：於105 年12月17日上午，因其友人告知伊，甲○○與被告去上開旅館開房間，伊就跟其友人到上開旅館房間去，等被告及甲○○退房時入內蒐證等語（見偵字卷第10頁反面、第26頁；本院卷第20頁），並向警方提出2 袋其所稱在上開旅館房間內所取得之床單、被單、衛生紙等證物（下稱上開2 袋證物），有刑案照片2 張可佐（見偵字卷第18頁）。惟查：

1.依卷內事證，尚無法確認上開2 袋證物確係於「案發當日」在「上開旅館房間內」所取得：

⑴經查，告訴人雖稱上開2 袋證物是於案發當日在上開旅館房間內取得等語，惟觀諸告訴人所證稱取得上開2 帶證物之經過：

①其於警詢中先係證稱：在被告跟甲○○退房後，伊跟友人就「一同入內」蒐證，伊跟友人進入上開旅館房間後，有跟旅館「買下」被告與甲○○使用過的床單及被單，並在垃圾桶中發現使用過的衛生紙、潤滑液及保險套等語（見偵字卷第10頁反面）。

②其後於偵查中則證稱：上開2 袋證物是伊跟友人等被告及甲○○退房，鐵捲門打開後，清潔人員尚未進房清掃前，由伊將甲○○擋住留在現場，並由「伊的朋友」去幫伊蒐集證物而得來的，「蒐集完證物後」，伊就打電話給派出所，警員到場後，伊與甲○○及被告就去警局做筆錄，伊當時有將上開2 袋證物交給警察等語（見偵字卷第26頁）。

③嗣於本院審理中，其就進入上開旅館房間之經過，則先係證稱：當天被告及甲○○退房後，伊跟徵信社的友人就跑到車庫，伊就先打電話給當地的警察，通知他們來，「伊的友人」就跑去樓上蒐證，伊的朋友在「蒐證時，警察還沒來」等語（見本院卷第20頁及其反面）；其後復又改稱：那時候場面有點混亂，當時甲○○他們房門不開，「後來警察來才開房門」，伊才跟甲○○拉拉扯扯，「伊的朋友才上去蒐證」等語（見本院卷第20頁反面至第21頁）。

④另於本院審理中，其就床單、被單取得之方式，告訴人又先係證稱：伊跟友人當天「沒有購買」床單、被單，是把直接扣到的證物帶走等語（見本院卷第23頁）；而於本院提示其於警詢中曾稱有向旅館買下床單、被單之說詞後，復又改稱：伊忘記有沒有買床單跟被單等語（見本院卷第23頁）。

⑤綜上可見，告訴人對於上開2 袋證物，究竟是其與徵信社之友人一同進入房間內蒐證，抑或由其友人獨自進入蒐證；於蒐證當時，警方究竟有無在場；又上開2 袋證物中之床單、被單，究竟是否是向旅館購買而得；其說詞均有前後矛盾且不一致之處，是就告訴人所稱上開2 袋證物是於案發當日從上開旅館房間內取得之證述，顯難以逕採。

⑵而證人甲○○於偵查及本院審理中雖均證稱：當天退房時，車庫門一打開，告訴人及徵信社人員就將伊和被告堵住，徵信社人員有進入房間內蒐證等語（見偵字卷第28頁；本院卷第17至18頁）。惟依證人甲○○於本院審理中亦證稱：伊不知道告訴人及徵信社人員進入房間蒐證時，手上有無拿任何東西，也想不起來在告訴人及徵信社人員蒐證出來後，房間的床單、被單、衛生紙等物還在不在，伊也記不得上開2 包證物是不是告訴人及徵信社人員從上開旅館房間內拿出來的等語（見本院卷第19頁），顯見證人甲○○僅知悉告訴人及徵信社之人員曾經有入內蒐證之行為，惟就上開2 包證物是否確係告訴人或徵信社人員從上開旅館房間內蒐證而得，從證人於甲○○之證詞，並無從知悉。

⑶又依證人即到場處理之員警己○○於偵查及本院審理中均具具結證稱：伊當天到場時，告訴人跟徵信社人員都已經在旅館裡了，經過告訴人及徵信社人員告知現場狀況，伊得知其等已經進去房間裡蒐證過，並已經取證完畢裝好在袋子裡，伊記得當時在一樓車庫其中一個人有拿一袋疑似證物的東西，但內容是伊並不確定是什麼，員警並未在現場做任何採證或搜索扣押之行為等語（見本院卷第99至100 頁），可知證人己○○到場時，告訴人等人業已將其等所稱之證物裝好放在袋子裡，故證人己○○並未參與到蒐證之經過，是依證人己○○上開之證述，亦無從確認上開2 包證物確係於案發當日於上開旅館房間內取得。

⑷而依告訴人前開證述，可知告訴人曾數度提及本案是由其徵信社的友人進入上開旅館房間內蒐證，惟迄至本案言詞辯論終結前，告訴人均仍未曾提供其友人之年籍資料供本院傳喚，是本案實無從藉由第一線蒐證人員之證述，釐清本案取證之經過。

⑸又證人己○○雖證稱：伊當時詢問告訴人及徵信社人員，其等表示一進去就有先行取證，所有過程都有錄音錄影，伊當下是沒有收到檔案，可能是由後續承辦員警再跟告訴人詢問，另外伊的另一位同事案發時也有在現場協助拍攝房間外部，確認物品從哪邊取出等語（見偵緝字卷第46頁反面；本院卷第100 頁、第102 頁）；惟查，於案發當日，派出所並未收到員警拍的照片，亦沒有從告訴人處拿到錄音錄影檔案等情，業據證人即於派出所受理本案之員警丁○○於本院審理中證述明確（見本院卷第129 頁反面至第130 頁）；且經本院向告訴代理人詢問有無本案蒐證之相關錄音錄影後，告訴人亦遲未提出，是本案亦無法藉由相關客觀資料來確認告訴人或其友人於上開旅館房間內之蒐證經過。

⑹此外，卷內亦無其他事證足供證明本案蒐證之過程是否確如告訴人所述，從而，自難逕認上開2 袋證物確係於案發當日在上開旅館房間內所取得。

2.縱認告訴人及其友人確有從上開旅館房間內取得上開 2 包證物，惟就上開2 包證物從上開旅館房間到地檢署遞送之過程中，是否仍具有證物同一性，本案亦無充足事證可為擔保：

⑴經查，就上開2 包證物之內容物為何乙節，告訴人於案發當日在警詢中乃證稱：有跟旅館買下的床單、被單，並有在垃圾桶中發現使用過的衛生紙、潤滑液及保險套等語（見偵字卷第10頁反面）；惟經檢察官將上開2 袋證物送鑑定時，刑事警察局於上開2 包證物內，除了發現有床單、被單跟衛生紙團外，並未發現告訴人所稱之保險套跟潤滑液，此外，證物中反而還多了告訴人所未提及之1 個潤滑液包裝袋等情，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑生字第1060068624號鑑定書可參（見偵續字卷第38頁），足見上開2 袋證物內之物品與告訴人一開始向警方陳述之內容顯有不符。是本案縱認告訴人所稱上開2 包證物是於案發當日於上開旅館房間內取得等語為屬實，惟依上述之情形，就上開2 包證物於上開旅館房間到地檢署之遞送過程中，是否仍具有證物同一性，已難以認定。

⑵且依告訴人於本院審理中證稱：上開2 包證物是伊在警局製作筆錄時親自交給警察的，而伊當時是坐朋友的車到警局等語（見本院卷第21頁反面、第22頁反面），可知上開2 袋證物從上開旅館房間經遞送到警局的過程中，並未在檢警單位的監管之下，故警方並無相關扣押物品目錄表或扣押物品照片，足供作為上開證物同一性之擔保。而依證人即到場處理之員警己○○於本院審理中證稱：告訴人所提出之證物並非係經過伊的手拿去派出所的，內容物是什麼伊並不確定等語（見本院卷第99頁反面、第100 頁反面），以及證人即在派出所受理本案之員警丁○○於本院審理中證稱：伊當時沒有將上開2 包證物拆開來看，就筆錄上所記載裡面有保險套之部分，都是告訴人口述，伊就繕打，伊並沒有打開那包證物檢查等語（見本院卷第129 頁及其反面），可知從上開2 位證人之證述亦無從擔保上開2 包證物之同一性。此外，檢察官並未提出其他事證，足供認定上開2 包證物從上開旅館房間到地檢署之遞送過程中，其內容物、狀態均仍屬相同，從而，本案就上開2 包證物之同一性，自難認已有充足之釋明。

3.綜上，上開2 包證物尚難逕認確係於案發當日於上開旅館房間內取得，且縱認上開2 包證物是從上開旅館房間內取得，依上述之情形，亦難認其於遞送之過程中，其證物之同一性有何事證足以證明，從而，尚難逕以上開2 包證物內所裝之床單、被單、衛生紙團等物作為本案認定被告有罪之證據。

㈤而上開2 包證物經送鑑定後，於其中床單上之斑跡中檢出與被告及甲○○型別相符之DNA-STR 型別，而於其中衛生紙上之2 處精液斑中則檢出與甲○○相符之DNA-STR 型別，此外，又於另1 處精液斑中檢出混有被告及甲○○DNA-STR 型別之混合型別等情，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑生字第1060068624號函可參（見本院卷第38頁）。惟上開2 包證物已無從確認係於案發當日於上開旅館房間內取得，且其證物同一性亦有所疑義等情，業經說明如前，是亦難以針對上開2 包證物內之床單、被單、衛生紙所作成之鑑定報告，作為本案認定被告有罪之依據。

陸、綜上所述，公訴人所提出之證據於採證程序上有顯著之瑕疵，致均尚不足以證明被告有何與甲○○於上開時、地為性交之行為，且縱認證人甲○○之證述為可採，亦欠缺任何補強證據，此外，復無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開相姦犯行，本案就此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 301 條第 1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。