臺灣桃園地方法院107年度審訴字第323號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　107年度審訴字第323號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳柏諺（原名吳茂琳）

選任辯護人

林蔚名律師

被告

蔡文龍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第20016號、106年度毒偵字第5510號、106年度偵字第21566號、106年度偵字第24221號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年8 月1 日晚間，在新北市某工地內，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年8 月3 日經警徵得其同意採尿送驗後，結果甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序事項：本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官、被告甲○○及其之選任辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，認為有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命陽性反應乙節，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年8 月18日之濫用藥物檢驗報告等（見毒偵字卷第10頁、第11頁）在卷可憑，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第4823號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自103 年12月12日起至105 年6 月11日止，履行期間自103 年12月12日起至105 年5 月10日止，並命被告至醫療機構完成戒癮治療、按期接受採尿檢驗等事項為緩起訴條件，惟被告竟於緩起訴期間內，故意更犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，經臺灣士林地方法院以104 年度訴字第199 號判決分別判處有期徒刑4 年6 月、罰金新臺幣（下同）30萬元、8 月，應執行有期徒刑5 年、罰金30萬元確定，而臺灣新北地方法院檢察署檢察官以被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款規定之情形，以104 年度撤緩字第640 號撤銷緩起訴處分確定，並以105 年度撤緩毒偵字第18號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第1868號判決處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，是被告前述施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不論該緩起訴處分是否已完成，本次被告所犯施用毒品犯行，仍應認其屬於經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯本件施用毒品之犯行，揆諸前揭說明，本案即應依法追訴處罰。

三、綜上，被告本件犯行事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠ 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院105 年度簡字第1868號判決判處有期徒刑4 月確定，而於105 年8 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；復參酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用毒品之犯行，是依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情形，應依刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經緩起訴處分後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡ 至被告本件施用毒品所用之玻璃球，固均係被告所有，且係供本案施用毒品犯行所用，然未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告甲○○、被告庚○○均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有純質淨重10公克以上之第一級毒品與持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於106 年6 月7 日前之某時許，在不詳地點，以不詳之方式，取得如附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而共同持有之，並將之藏放在其等位在桃園市○○區○○路00號居所之2 樓房間內。嗣於106 年6 月7 日凌晨時分，警方在上址扣得如附表所示等物，循線查知上情。因認被告甲○○、被告庚○○所為，均係涉犯毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

參、另按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。

肆、公訴人認被告2 人涉嫌有前開之犯行，無非係以被告甲○○、被告庚○○於警詢、偵訊中之陳述、證人丁○○、乙○○己○○、丙○○於警詢、偵訊中之陳述、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月28日調科壹字第10623020620 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年6 月26日刑鑑字第1060057753號鑑定書，暨本院106 年6 月14日桃院豪刑維106急搜26字第1060014960號函等為其主要之論據。訊據被告甲○○、被告庚○○於本院審理時均堅詞否認其有何前開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，其中被告甲○○辯以：員警查獲毒品之地點係一賭場，該賭場係由戊○○所經營，伊僅係會前往該處賭博之賭客，且有時候在賭博之期間也會在該處休息。而該日伊係有前往該處要賭博，但在等待其他賭客之時，伊即先行外出去買東西，之後伊返回之時，即發現屋外有很多人跟警察，伊就沒有進到屋內了。又本件伊僅係單純前往賭博，屋內遭扣案之毒品均與伊無關。甚至，遭員警扣案之毒品價值遠高於伊包包財物之價值，若該處確為伊所居住、使用，伊豈會不將包包及毒品放在一起等語；另被告庚○○則辯以：桃園市大園區環區西路53號該處伊有去過，之前伊遭通緝之時，伊有在該處躲過，且有時候會在那邊賭博、過夜，而該處二樓的房間，伊先前係看到被告甲○○及矮子華在使用，有時伊與甲○○也會在該處經營賭博。又本件偵查中，伊會承認扣案之毒品係其所有，係因被告甲○○有委任黃重剛律師來跟伊說，意思係要伊扛起來這個案件，伊想說伊另案刑期很長，伊要靠朋友，且需要錢，伊有說錢要怎麼給，但律師表示會回去問就沒有消息了，後來製作警詢筆錄時，伊想說扛下來就有人會寄錢給伊，但後來都沒消息，伊才會寫信給檢察官。至於扣案之毒品均不是伊所有，且該處遭員警查獲之前幾天，伊已經沒有去環區西路該址了，若該毒品確為伊所有，伊豈會將毒品丟置於該處等語。經查：

一、員警於106 年6 月7 日凌晨時分，在桃園市大園區環區西路53號該處，扣得如附表所示等物，而其中附表編號2 所示之塊狀檢品1 包、1 塊；附表編號1 所示之白色晶體9 包，經送鑑驗結果，分別係含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分（詳細數量均詳如附表所示）等節，有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年6 月26日刑鑑字第1060057753號鑑定書等在卷可按，是前揭事實，首堪認定。

二、再桃園市大園區環區西路53號該址於遭員警查獲前，被告甲○○係有居住、使用該處部分：

㈠ 證人丙○○於警詢時證稱：大園區環區西路53號該址之承租人係何人，伊無法確定，但使用人為被告甲○○，被告甲○○平常在用賭場，伊會去幫忙等語；嗣於檢察官訊問時證稱：被告甲○○有在大園區環區西路53號經營賭場，係伊老闆，伊會幫忙開門，確認來的人是否安全，要不要讓其進來。另被告庚○○應該係有居住在上址，因伊先前前往之時，被告庚○○都有在該處，伊知道被告庚○○有在躲警察，可能是有被通緝。又伊係從被警察查獲之前2 、3 個月即在該處幫忙，伊常常看到被告甲○○與被告庚○○在一起，被告甲○○除了請伊幫忙外，另外還有請被告庚○○幫忙等語；復於本院審理時證稱：伊於偵訊時所稱之，被告甲○○係伊老闆，且伊於2 、3 個月前即開始在該處幫忙，另被告甲○○係有請被告庚○○幫忙等陳述均係屬實，而被告甲○○係大園區環區西路53號該址之老闆而非賭客等語（見他字3768號卷卷二第30頁、第31頁、60頁、第61頁；本院卷第104 頁至第107 頁），是依證人丙○○前開證述之情，可徵其迭於警詢、檢察官訊問暨本院審理時均係陳稱，桃園市大園區環區西路53號該址係被告甲○○用來經營賭場；另於檢察官訊問暨本院審理時並陳稱，除了其之外，被告庚○○亦有在該賭場幫忙等情。

㈡ 另證人乙○○於檢察官訊問時證稱：伊有於106 年6 月7 日凌晨在大園區環區西路53號為警查獲，而在場之人伊僅認識被告甲○○，伊認識被告甲○○大約係為警查緝之前2 週。又連同這1 次伊一共去過該址2 次，被告甲○○都住在那裡，所以伊想說該址應該係被告甲○○所居住的，而伊係在106 年6 月7 日凌晨1 時許打電話予被告甲○○，告知要去被告甲○○那裡玩骰子，被告甲○○說好，伊因而於當日凌晨2 時許抵達上址等語；嗣於本院審理時證稱：伊有去過大園區環區西路該址，伊係找1 個朋友叫矮子華，係矮子華帶伊去的，伊係至該處玩骰子，當天伊有跟被告甲○○說好才過去那邊，伊係與被告甲○○約在該處，伊記得該賭場之老闆好像係叫紅毛，伊認為被告甲○○並不是賭場的老闆。至於伊於偵訊中會稱，被告甲○○住在那邊，可能係伊沒有聽清楚問題，伊應該是說在那裡碰到被告甲○○云云（見他字3768號卷卷二第56頁；本院卷第164 頁至第166 頁）。是依證人乙○○前開證述情節，可知其就被告甲○○係否有居住在大園區環區西路53號乙節，前後所陳情節，顯然迥異。又證人丁○○於警詢時證稱：伊去過桃園市大園區環區西路53號該處，因伊朋友即被告甲○○係居住在該址，於106 年6 月7 日係被告甲○○找伊去的，但因被告甲○○不在該處，伊就離開了。至於員警在該屋內查扣之毒品，伊不知道係何人所有，但房屋應該係被告甲○○的等語；嗣於檢察官訊問時證稱：伊認識被告甲○○20多年了，伊於106 年6 月7 日凌晨0 時許，伊本來係要到桃園市大園區環區西路53號該處找被告甲○○聊天，該處係被告甲○○在居住的，但伊抵達而按門鈴之時，有人應門並稱被告甲○○不在，伊就先離開了等語；另於本院審理時則證稱：伊於106 年6 月7 日有到大園區環區西路53號該處，伊係要去該址找被告甲○○聊天，伊也不知道被告甲○○是否居住在該處，伊係先以電話聯繫被告甲○○，被告甲○○告知其在那邊，伊才前往。但伊抵達之後按門鈴表示要找被告甲○○，有1 個人向伊表示被告甲○○不在，伊就離開了，故伊該日並未進入該址云云（見他字3768號卷卷二第19頁、第20頁；本院卷第102 頁、第103 頁），則依證人丁○○該等所證情節以觀，可見其就被告甲○○係否居住在上址乙情，前後證述情節，顯有不一。

㈢ 而審酌證人丙○○前揭前後證述情節，全然一致；甚本件迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時，均未見被告甲○○係有指稱其與證人丙○○間係有何糾紛、嫌隙之情況下，衡情證人丙○○有豈有自承其有與被告甲○○一同經營賭場之恐陷己罹於賭博罪之虞，而恣意為不實之詞以攀誣被告甲○○之動機與目的。復且，參之證人乙○○於檢察官訊問時、證人丁○○於警詢、檢察官訊問時，亦均指陳，被告甲○○係居住於該址等情明確，而渠2 人嗣於本院審理時雖均翻異其詞，然審酌證人乙○○前於檢察官時絲毫未提及，係經由友人矮子華之引介而至該賭場賭博，亦未提及該賭場之老闆為紅毛，其反係證稱，其係打電話予被告甲○○，告知要去被告甲○○那裡玩骰子之情明確，顯係意指被告甲○○係居住、使用大園區環區西路53號之人，則其嗣後於本院審理時改稱被告甲○○僅為賭客，且不知該處為何人居住云云，已難遽信。另參之證人丁○○迭於警詢、檢察官訊問時均係證稱，該址係被告甲○○所居住；復參之證人丁○○於檢察官訊問時尚稱，其與被告甲○○業已認識20多年，以其與被告甲○○之交情，則於其於警詢之時，業已知曉員警係有在該址查扣大量之毒品之情況下，苟非被告甲○○確係居住、使用該址，衡以其豈有誣指被告甲○○係居住於該處之動機；另反觀證人丁○○嗣於本院審理時，因被告甲○○在庭，反而有基於友情考量之下而為迴護被告甲○○之虞，自以其於警詢、檢察官訊問時所證之情，較為可信。復且，被告庚○○於本院審理時亦陳稱，本件員警查獲之地點係用來經營賭場，且主要係被告甲○○在經營，但其有時候有插股等語明確（見本院卷第40頁背面），復參之被告甲○○前於檢察官訊問時尚稱，其與被告庚○○間係很好的朋友（見偵字20016 號卷第116 頁背面），則若無此情，被告庚○○自無任意杜撰不實之詞，以誣陷被告甲○○並自陷己罹罪之如此損人不利己之舉。則證人丙○○前開所陳之情、證人丁○○於警詢、檢察官訊問暨證人乙○○於警詢時所證情節，應屬可信。則被告甲○○於本件案發之期間，係桃園市大園區環區西路53號該址之使用人乙節，洵堪認定。

㈣ 至被告甲○○辯稱，該址賭場係由戊○○經營乙節，故核與證人戊○○於本院審理時證稱：桃園市大園區環區西路53號係伊委託張金玲替伊承租的，伊係要在該址經營賭場之用。平常伊係使用該處2 樓之房間，而賭博時則是使用3 樓，經營賭場者另外有1 個叫矮子華的。又2 樓之房間大多係伊與矮子華在使用，而伊與丙○○之交情很好，丙○○係有來幫忙賭場。另外，伊與被告甲○○、庚○○是朋友的關係，渠2 人有時會來這裡賭博，伊跟被告2 人沒有很熟，因渠等僅係來這裡賭博的人。又被告庚○○係有住在大園區環區西路53號之3 樓云云，係屬吻合（見本院卷第137 頁至第140 頁）。然參酌證人戊○○陳稱，其與證人丙○○交情很好，且有請丙○○前來賭場幫忙云云，顯與證人丙○○於本院審理時所證之，其不認識戊○○，且除了被告甲○○外，沒有其他人請其至環區西路該處顧賭場之情，全然迥異。再者，證人戊○○前開陳稱，於該址2 樓之房間，多為其與矮子華在使用云云，亦與被告甲○○、庚○○於檢察官訊問時陳稱，上址2 樓之房間，平常係渠2 人與丙○○在使用之情，亦有不符（見偵字20016 號卷第117 頁正面、背面）。甚者，若該址確係證人戊○○及綽號矮子華之人經營賭場使用，而被告甲○○僅為曾前往該址賭博之賭客，則其因遭檢察官認該址為警查扣如附表所示之海洛因及甲基安非他命均與其有涉，而為檢察官偵辦中，被告甲○○理應會將戊○○托出，並促請檢察官調查，俾利還己清白，然被告甲○○迭於警詢、檢察官訊問時均未提及證人戊○○始為該址之使用人，反係陳稱其有在使用上址2 樓之房間之不利予己之詞，益徵被告甲○○辯稱，該址係由證人戊○○經營賭場使用乙節，顯不足採。

三、再被告庚○○於本院審理時即明確陳稱，其曾有在大園區環區西路53號該址居住及經營賭場等情明確，核與證人丙○○前揭於檢察官訊問、本院審理時陳稱，證人庚○○係有居住於該址並弄賭場乙節吻合，可徵被告庚○○於本件遭員警查扣如附表所示之毒品前，係有居住、使用該址。惟被告庚○○於本院審理時辯稱，本件於遭警查獲毒品之前4 、5 日其已未曾至該址之情，核與證人丙○○於檢察官訊問時證稱：伊於106 年6 月5 日就跟被告甲○○至上址，當時並沒有看見被告庚○○，後來被告甲○○係有出去，一直到106 年6月6 日晚上10時許才自己1 人回來，但伊還是沒有看到被告庚○○。其他一起被查獲之人，則都是106 年6 月6 日晚間陸陸續續來的等語（見他字第3768號卷卷二第60頁背面）。則依證人丙○○前開證述之情以觀，可見本件於106 年6 月7 日遭警方查扣如附表所示之毒品之前2 日，被告庚○○均未在前開處所。另被告甲○○辯稱，其於員警進入環區西路53號該址搜索之時，其並未在場，因其外出購買東西，而將隨身之包包交予乙○○保管之情，與證人乙○○於本院審理時所證稱：伊記得本件警方查獲之時，被告甲○○好像係出去買東西，其有1 個手提包寄放在伊這邊，就出去了，所以人不在等語吻合（見本院卷第164 頁背面），復依卷證資料所示，可知被告甲○○於該日確未遭警緝獲，則其辯稱當日其已先行外出購物乙節，應非子虛。又被告甲○○上揭辯稱之，其並非該址之使用人，而僅係單純於該日要前往該處賭博乙節，雖不足採，已於前述。另參之被告甲○○、被告庚○○前於檢察官訊問時，均有陳稱，渠2 人及證人丙○○均係有使用該址2 樓之房間，復證人丙○○於本院審理時亦證稱：該處2 樓之房間，平常有伊、被告庚○○及甲○○在使用，僅係伊使用之次數很少等語（見本院卷第106 頁），堪認被告甲○○、被告庚○○確有使用上址2 樓房間。惟審酌該房間既非僅有被告甲○○、被告庚○○使用，則於該房間內扣得之毒品係否確為被告2 人所持有，已非無疑。甚參照卷附之查獲毒品之現場照片所示（見逕搜字卷第98頁、第99頁），可見為警查扣之海洛因磚係置放在2 樓房間內之床上；另於該房間之椅子上則放置有1 大包之甲基安非他命，且其外觀均未加以掩飾，而僅以目視之方式，即可清楚看見前開毒品。是參酌該址係既供作賭場使用，此情業經證人丙○○前開證述明確；復據證人己○○於本院審理時證稱：伊於106 年6 月7 日凌晨在桃園市大園區環區西路處為警查獲，當時伊係與阿勇及1 名不知名之男子在該處賭博等語（見本院卷第100 頁背面）；又參照卷附之臺北市政府警察局萬華分局偵查對偵辦販毒案住處搜證畫面所示（見逕搜字卷第90頁至第92頁），可見事發之時，有多人進入上址。益徵該處因為賭場，進出之人數眾多、複雜，則若附表編號1 、2 所示之海洛因、甲基安非他命確屬被告庚○○所持有，以該等毒品之數量非微、價值亦屬高昂之情況下，則於被告庚○○已逾2 日未在該址之情況下，衡情其豈有任意將毒品置放於床上、椅子上，而不擔心遭前來此處賭博之賭客取走之情；另衡酌持有毒品係屬違法之情事，尤其本件為警扣案之毒品更已達毒品危害防制條例予以加重刑責之要件，則若確為被告甲○○所持有，以當時業已有賭客前來賭博，則其於外出之際，亦理應將該等顯為違法且價格不斐之毒品予以收執，又豈會任意放置於床上及椅子上。復且，證人何晁欽於警詢時證稱：伊有於106 年6 月7 日凌晨2 時許在桃園市大園區環區西路53號施用毒品，而伊係在該址屋頂跳到53-1號的屋頂後爬入屋內，並躲在地下室內，而伊有被警察查獲安非他命5 包、海洛因2 包，其中甲基安非他命淨重152.3 公克、海洛因淨重5.2 公克，毒品均係伊自己所有，而要吸食使用等語明確（見逕搜字卷第28頁），復有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見逕搜字卷第85頁至第87頁），堪信證人何晁欽前開所證情節，核屬實情。是以，既該日前往前開環區西路53號該址之人，尚有自行攜帶數量非微毒品之情事，則遭本件為警於該處所扣得之毒品，係否即為該址之使用人所持有乙節，更非無疑。復經本院將扣案之附表編號1 所示之甲基安非他命9 包送請法務部調查局檢驗，亦查無可供比對之指紋，此有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可參（見本院卷第62頁、第63頁）；另經採取查獲如附表編號1 、2 所示毒品現場之旁之吸食器、牙刷、枕頭套等物，經送DNA 型別鑑定，亦查無可資比對之檢體，此情亦有臺北市政府警察局北市警萬分刑鑑晨字鑑定書在卷可按（見偵字20016 號卷第89頁至第93頁）。此外，該日為警在上址查獲之證人丙○○、丁○○及己○○等人，於警詢時亦明確陳稱不知該等遭查扣之毒品究為何人所有，是依渠等之陳述暨前揭證據資料，均無從認定該等毒品係與被告庚○○、被告甲○○有涉。

四、至被告庚○○於本件偵查中，雖曾坦認本件扣案之海洛因及甲基安非他命均為其所有云云；然嗣於偵查期間又否認為其所有，並辯以其係替被告甲○○所扛下；復於本院審理時則又改稱，係替矮子華所扛下，因其認為矮子華有錢，會給其錢云云，足徵被告蔡文華說詞反覆。然被告蔡文華嗣於本院審理時，業已明確否認該扣案之毒品係與其有涉，且縱被告庚○○前揭辯詞迥異，而難遽採，然亦無僅憑被告庚○○所辯顯有疑義，而認被告庚○○即有公訴意旨所指之持有如附表編號1 、2 所示海洛因、甲基安非他命之犯行。至檢察官雖另指稱，若被告庚○○並非扣案毒品之持有人，為何其能就其中海洛因磚之外包裝明確陳明云云，而參之被告庚○○於本院審理時陳稱，其會知曉本件為警查扣之毒品外包裝為何，係因員警詢問其之際，係有提示扣案毒品之照片予其辨識之情明確，而稽之卷附之毒品指認照片以觀（見偵字第24221 號卷第11頁至第14頁），足徵員警詢問被告庚○○之時，確有將現場查扣毒品之照片，提供予被告庚○○辯認，則被告庚○○前揭辯稱之，其係經由員警提供之照片而獲知該日遭警查獲毒品之外觀，亦非全然無據，自無僅憑被告庚○○所陳之毒品外包裝為何與遭扣案之毒品吻合，而認被告庚○○確係持有該等毒品。另參諸被告甲○○自始否認其為上址之使用人，另於本件偵查時，先辯稱該等毒品為被告庚○○所有，嗣於本院審理時又改稱該址係證人戊○○所經營，且扣案之毒品應為矮子華所有云云，足見被告甲○○前後供稱情節迥異，復其所辯之其非該址之使用人、證人戊○○為該賭場之經營者云云，均核屬虛情，均據本院認定如前。然縱被告甲○○辯稱之情，多有不實，亦無從遽而推論其係有有公訴意旨所指之犯行。

伍、綜上所述，本案關於被告甲○○、被告庚○○持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、庚○○係有公訴意旨所指之犯行，是應認不能證明被告2 人犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告2 人該部分犯行為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。