臺灣桃園地方法院107年度聲字第2166號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲字第2166號

聲明異議人

即受刑人

徐亷成

上列聲明異議人因就臺灣桃園地方檢察署檢察官104 年度執己字第13784號執行指揮書聲明異議，本院裁定如下:

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲明異議人因數罪併罰規定，定執行刑4 年8 月，已逾3 年以上，依法不執行拘役，然臺灣桃園地方檢察署檢察官未將異議人拘役之指揮書撤銷，實難謂為適法，爰請撤銷拘役之指揮書等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官之執行指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。復按刑法第50條於102 年1 月23日修正施行，於同年月25日生效，所修正者乃將原條文之「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第1 項，並增列但書及第2 項規定，然有關之數罪併罰之實質要件（即「裁判確定前犯數罪」），並未修正；又現行刑法第51條第9 款規定「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9 款，並酌作文字修正，是現行刑法第51條第9 款規定之實質內容（即「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」），亦未修正，本件無庸為新舊法之比較。次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。又按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院106 年度台抗字第304 號、103 年度台抗第721 號裁定意旨參照）。是現行刑法第51條第9 款之規定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3 年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第9 款規定之適用。

三、經查：

㈠聲明異議人徐亷成前因毒品竊盜等案件，分別於102 年9 月22日（施用第二級毒品）、23日（施用第一級毒品）及102年10月1 日（施用第一級毒品、第二級毒品各1 次），因施用第一、二級毒品案件共四罪，於103 年6 月19日經臺灣高等法院以103 年度上訴字第1142號判決各判處有期徒刑10月、7 月、6 月、4 月確定，並經臺灣高等法院以103 年度聲字第3208號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定；後又分別於102 年12月23日、102 年12月27日犯竊盜二罪，經本院於103 年11月18日以103 年度壢簡字第1347號分別各判決有期徒刑3 月，並定應執行有期徒刑4 月確定；又分別於103 年5 月10日、103 年6 月2 日（各施用第二級毒品1 次），經本院以103 年度審訴字第903 號、103 年度審訴字第1207號分別判決有期徒刑6 月、2 月，定執行刑7 月確定；及103年5 月11日、103 年6 月1 日（各施用第一級毒品1 次），亦分別經本院以103 年度審訴字第903 號、103 年度審訴字第1207號判決10月、10月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定。又因前於96年12月13日晚間9 時許起至翌日（即96年12月14日）上午9 時許止之期間內之某時犯竊盜罪，經本院104年度審簡字第548 號判處有期徒刑5 月，及於103 年3 月11日下午3 時及3 時30分犯竊盜罪及肇事致人傷害逃逸罪，經本院104 年度審交訴字第140 號判刑6 月及7 月確定，後經受刑人具狀表明聲請定執行刑，由本院105 年度聲字第3198號將前開13罪定應執行有期徒刑4 年8 月確定，此部分有臺灣高等法被告前案紀錄表在卷可憑。

㈡另受刑人所犯毀棄損壞罪，其犯罪日期為「103 年7 月29日」，係在105 年度聲字第3198號受刑人所犯如附表編號1 所示最先確定之判決日期「103 年6 月19日」之後，屬裁判確定後再犯之罪，而與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件不合，縱認受刑人所犯如附表所示各罪所處之罪刑，合併定其應執行刑已逾有期徒刑3 年，仍無從適用刑法第51條第9款但書規定，而不予執行受刑人所犯毀棄損壞罪所處之拘役40日，因認臺灣桃園地方檢察署檢察官104 年度執字第00000 號執行指揮書之指揮執行並無不當，此部分經調閱桃園地檢署104 年度執字第13784 號執行卷宗及臺灣高等法院被告前案紀錄表，核要無不合。受刑人聲明異議意旨仍執前詞指摘檢察官執行指揮不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。