臺灣桃園地方法院107年度訴字第627號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第627號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

謝新平

選任辯護人

公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第12875 號、107 年度毒偵字第3029號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝新平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得無故持有、轉讓或販賣，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於107 年5月5 日下午10時許，在桃園市中壢區仁愛路上某網路咖啡廳內，向某真實姓名、年籍資料不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬8,000 元之價格，購買約54公克之甲基安非他命（嗣分裝成7 包）後而持有之。謝新平復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年5 月5 日（起訴書誤載為5 月6 日）下午11時許，在桃園市中壢區文化路60號住處內，自前揭持有之甲基安非他命取可供施用1 次份量後，置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年5月6 日上午10時許，在桃園市○○區○○街00號前，為警臨檢稽查，經謝新平同意搜索後，當場扣得甲基安非他命7 包（含袋毛重共計53.0690 公克）、夾鏈袋64只及電子磅秤1個，始悉前情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告謝新平及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院107 年度訴字第627 號卷【下稱本院卷】第66至71頁背面），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告謝新平迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見桃園地檢署107 年度毒偵字第3029號卷〈下稱毒偵卷〉第7 至10頁背面、第42頁至背面、本院卷第55至57頁、第66至71頁背面），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：107 偵-0716 號）、刑案現場照片12張、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北107 年5 月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107 偵-0716 號）在卷可佐（見毒偵卷第16頁、第17至19頁、第20頁、第23至27頁、第45至46頁背面、第47頁、本院卷第18至19頁背面），復有查獲之甲基安非他命7 包（含袋毛重共計53.0690 公克）、夾鏈袋64只及電子磅秤1 個扣案可憑（見本院卷第17頁、第20至21頁）。又附表編號一所示之白色結晶3 袋，實稱毛重22.4900 公克（含3 袋），淨重21.0810 公克，取樣0.0832公克，餘重20.9978 公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為99.9% ，純質淨重21.0599 公克；白色微黃結晶3 袋，實稱毛重24.1550 公克（含3 袋），淨重22.3170 公克，取樣0.0887公克，餘重22.2283 公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為99. 3%，純質淨重22.1608 公克；白色偏黃結晶1 袋，實稱毛重6.4240公克（含1 袋），淨重5.7300公克，取樣0.0813公克，餘重5.6487公克，檢出Methamphetamine 成分，純度為99.9% ，純質淨重5.7243公克。是上述毒品共計7 袋（含袋毛重共計53.0690 公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重共計49.128公克，驗餘淨重共計48.8748 公克，純質淨重共計48.945公克等情，有該中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可憑（見本院卷第18頁至19頁背面），足認被告於107 年5 月6 日上午10時許為警所查扣之上開毒品屬第二級毒品，亦甚為明確。

㈡毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照），而基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手（最高法院105 年度台上字第532 號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時自承：我是想說買多一點比較便宜，然後除了自己施用之外還可以看有沒有人需要，再販售給他，我原本打算將毒品分裝成1 公克1 包，並以每包新台幣1000元的代價售出，但我目前還沒想好要如何販賣及販賣給誰，因為我目前沒有工作，我想要增加收入，所以才會有此想法等語（見毒偵卷第9 頁背面）；於偵訊時供承：我於107 年5 月5 日晚間11時許，在戶籍地家中廁所，以玻璃燈燒烤之方式吸食安非他命，在警局我有講過要把毒品分裝成1 公克1 包，以每包1000元代價售出，但目前還沒有想好要如何販賣或販賣給誰，坦承意圖販賣持有第二級安非他命等語（見毒偵卷第42頁至背面）；復於本院準備程序時供稱：我在107 年5 月5 日晚上10時於中壢區仁愛路一間網咖玩電腦，有一個不認識的人過來跟我推銷，說買多比較便宜，後來就帶我到網咖後面的停車場交易，我就以新臺幣28000 元向他買安非他命7 包，約有54公克，28000 元是我自己之前的工作所得，我原來打算要將毒品分裝成一公克一包，並以每包一千元代價出售，但我當時還沒有想到如何販賣及販賣給誰，就被警方查獲等語（見本院卷第56頁），是依被告上揭自白，被告向他人購入第二級毒品甲基安非他命而持有後，嗣因自身經濟問題而起意出售與不特定人以牟利，惟尚未向外求售，即經警查獲，是其尚未著手任何實行販賣犯意之行為，自應以意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。

㈢綜上，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告前開犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得意圖販賣而持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品之低度行為，均為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又謝新平前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1299號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年7 月8 日執行完畢釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以99年度毒偵緝字第223 號及99年度毒偵字第2383號為不起訴處分確定；復於100 年間即上開觀察、勒戒執行完畢5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度壢簡字第2239號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年7 月17日徒刑執行完畢釋放出監（本件不構成累犯）；又於105 年間，因施用第二毒品案件，經本院以105 年度壢簡字第1945號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年2月11日徒刑執行完畢釋放出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第1634號、72年台上字第641 號判例、85年度台上字第4908號判決可供參照) 。查本件係因桃園市政府警察局保安大隊警員執行巡邏勤務見被告駕駛車輛未繫安全帶，遂將其攔停並盤查，經警員發現被告為毒品管制人口，並經被告同意搜索，於搜索過程中，被告主動告知於其隨身包內有攜帶違禁品，因而查獲本案等情，此有107 年12月22日桃園市政府警察局保安大隊職務報告在卷可參（見本院卷第63頁），核與被告於警詢所述內容大致相符（見毒偵卷第7 至10頁背面），被告在承辦警員臨檢盤查時，並未有確切之根據得為合理之可疑前，即自首攜帶上開毒品等物及有意圖販賣第二級毒品等情，被告應符合刑法第62條前段所規定之自首要件，依法應減輕其刑。

㈣復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102 年度台上字第2878號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。被告有前述加重及減輕之事由，依法加重後遞減輕之。

㈤爰審酌被告明知施用第二級毒品有害於人體健康，且無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，竟於購入前開毒品持有後，嗣為牟利，萌生販賣之意，擬將之販售與不特定人，員警雖於其著手實行販賣之行為前即予以查獲，然其所為仍已造成大量毒品流通於市面之高度危險，一旦如數售出，對我國社會及國人身體健康勢必產生嚴重之危害，甚為不該，惟念其係自首且已坦承本案犯行，犯後態度尚可，又如附表編號一所示毒品數量非甚鉅，兼衡其自陳高職肄業之智識程度、目前無業、勉持之家庭及經濟狀況等一切情狀（見毒偵卷第7 頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案之附表編號一之第二級毒品甲基安非他命7 包（含袋毛重共計53.0690 公克，驗前淨重49.128公克，驗餘淨重48.8748公克）及無法析離之外包裝袋7 只，除鑑驗用罄者外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收並諭知銷燬。

㈡扣案如附表編號二、三之夾鏈袋64只及電子磅秤1 臺等物，均係供被告犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，業經被告坦承明確（見本院卷第70頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官鄭朝光到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 江德民

附錄本案論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。