臺灣桃園地方法院108年度訴字第1156號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1156號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許銘璟

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20581 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許銘璟明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與某真實身分不詳之成年人（下稱甲男）基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由甲男先於民國108 年7 月11日晚間7 時7 分許，以門號0000000000號手機發送暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之「〈大桃園〉海綿蛋糕廳蛋糕一個～1000熱飲統一一杯～60買四送一」等內容之廣告訊息，適為警員陳建瑜執行網路巡邏而察覺，乃喬裝成購毒者與甲男聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣（下同）2,400元交易5 包含有第三級毒品咖啡包，並約定在桃園市○○區○○街00號附近公園內（下稱本案公園）交易後，甲男旋即指示許銘璟前往本案公園進行交易。嗣於同日晚間10時58分許，許銘璟復邀約不知情之曾子銓（所涉販賣毒品罪嫌部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度偵字第20581 號為不起訴處分）騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載許銘璟至上開地點，再由許銘璟獨自前往公園內涼亭處與喬裝員警交易，經員警見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得上開未及售出之毒品咖啡包5 包( 含袋毛重共計33.8912 公克) 及門號0000000000號之IPHONE手機1 支。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除證人曾子銓於警詢中之證述外，其餘均經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第135 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、至於證人曾子銓於警詢證述內容之證據能力部分，因本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述有無證據能力之理由，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告許銘璟矢口否認有何販賣含有第三級毒品咖啡包之犯行，辯稱：我於108 年7 月11日的晚上10時58分許，是因為要向我的朋友借錢，才會前往本案公園，但我已經忘記是向哪個朋友借錢，我的朋友與我約在本案公園，說會有人拿錢給我，我當時沒有車，所以請曾子銓騎車載我去拿錢，並沒有販賣毒品咖啡包云云。經查：

（一）證人即員警陳建瑜於108 年7 月11日晚間7 時許，因執行網路巡邏勤務，查知甲男以門號0000000000號行動電話發送暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之「〈大桃園〉海綿蛋糕廳蛋糕一個～1000熱飲統一一杯～60買四送一」等內容之廣告訊息，遂喬裝為購毒者與甲男通話聯繫，並約定同日晚上10時58分許，在本案公園內，以2,400 元代價交易毒品咖啡包5 包，嗣員警於上開約定時地，見曾子銓騎乘077-MJX 號普通重型機車搭載被告前來，即依約交付2,400 元與被告，並經被告告知該5 包毒品咖啡包藏放於該涼亭內椅子下方後，員警見時機成熟，旋即表示身分逮捕被告並扣得5 包毒品咖啡包及被告持用之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等情，經證人陳建瑜於偵查、審理時均結證綦詳（見偵字卷第145頁正反、訴字卷第215 至222 頁），核與證人曾子銓於偵查中結證：其騎乘077-MJX 號普通重型機車載被告至本案公園交易咖啡包乙節，尚屬一致（見偵字卷第119 至121 頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品交易對話錄音暨譯文、查獲現場照片、門號0000000000號行動電話發送之簡訊內容擷圖、等件在卷可稽（見偵字卷第27頁正反、29頁、31至35頁、59至63頁、87至91頁），又扣案之5 包毒品咖啡包，經送臺北榮民總醫院鑑定，確檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，亦有臺北榮民總醫院108 年9 月5 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵字卷第169 頁），是此部分事實，足堪認定。

（二）至被告固以前詞置辯，惟證人曾子銓於偵查時證述：許銘璟於108 年7 月11日晚上大概10點左右打電話給我，要我載他到桃鶯路的麥當勞，我問許銘璟什麼事，許銘璟告訴我是要去「賺錢」，並沒有說要去借錢，到麥當勞後，許銘璟又要求我載他到本案公園，到達本案公園時，許銘璟有先跟一個人通電話，然後就指著喬裝員警告訴我說「那人要跟我買東西」後才下車，並且說喬裝員警是要買「咖啡」，我後來才知道許銘璟是去賣毒品咖啡包等語（見偵字卷第119 至121頁）；證人曾子銓於審理時則證述：本案案發當天是許銘璟打電話要我騎車載伊至本案公園，許銘璟有告訴我，伊要我陪伊去「賺錢」等語明確（見訴字卷第224 至225 頁），再喬裝員警至本案公園見被告出現時詢問「為什麼這麼慢啦、你們是走錯路是不是? 哪裏? 」後，被告旋即回答「下面」等情，經本院勘驗喬裝員警現場交易錄音屬實，有勘驗筆錄可憑（見訴字卷第161頁），倘被告所辯其係前往本案公園借款乙節為真，則何以告知其友人前往本案公園的目的係為「賺錢」，該喬裝員警是要「買咖啡」等詞？而被告見及喬裝員警時，亦未主動詢問是否為提供借款資金之人？上開情節，均與被告所辯其係要至本案公園借錢等語未合，另被告自承，其與曾子銓為好朋友，其間並無恩怨嫌隙等情，核與證人曾子銓審理時證述：我與許銘璟交情還不錯，我們的父母彼此間都有認識，我不會無緣無故去陷害許銘璟等語，互核一致（見訴字卷第226 至227 頁）則衡情曾子銓亦無虛構事實陷被告於罪之動機，其證述自為可採，足見被告前往本案公園之目的，係為與喬裝員警交易含有第三級毒品之咖啡包等情，堪可認定，被告前揭所辯，無非臨訟卸責之詞，委無足採。

（三）至證人曾子銓固於審理時變異其部分證述內容，翻稱：其先前於檢察官偵查中所為對被告不利之證述內容，係因員警詢問時，告知被告警詢時供述查獲之毒品咖啡包為其所有之錯誤資訊，使其憤而證述咖啡包為許銘璟所有之不實內容云云。惟查，證人曾子銓於檢察官偵訊中證述內容為『被告到場後，沒有跟我說要幹嘛，但有先下車走去公園涼亭處，在走過去之前，有先指著喬裝成買家的警察，說該人要跟他買東西他才下車，他才跟我說對方是要買「咖啡」』等詞（見偵字卷第120 頁），是證人曾子銓偵查中證述情節，僅就其與被告到本案公園時之經過加以說明，尚未明確證稱本案查獲之咖啡包為被告所有，亦無明確證述被告到本案公園之目的，係為進行毒品交易等詞，至為灼然，倘證人曾子銓所稱「其因偵查時員警告知之錯誤資訊，一時氣憤進而誣指被告交易毒品咖啡包」乙節為真，則證人曾子銓實應就被告係至本案公園進行毒品咖啡包乙情明確、詳盡之陳述，始與常情相符，為何仍僅以隱晦之方式說明被告到達本案公園後之舉措？況證人曾子銓就其於偵查中證述「許銘璟案發前說要去賺錢而非借錢」部分，則為實在之內容等情，經證人曾子銓於審理時結證明確（見訴字卷第229頁），則依被告向證人曾子銓所述「要去賺錢」等詞，核與其於檢察官偵訊時所證述，被告到場後有提及喬裝員警要買咖啡乙節，互核一致，足見被告確係為賺錢而至本案公園進行毒品咖啡包之交易等情，洵堪認定，則證人曾子銓於審理時變異證述之內容，顯為迴護被告之詞，委無足採。

（四）被告另辯稱，我從頭到尾沒有與喬裝員警聯絡，與員警約定交易毒品的人不是我，可確認扣案手機的通話紀錄，或是查扣之毒品咖啡包包裝上是否有我的指紋云云。惟查：

1、依檢察官偵查所得證據，可知本件交易毒品咖啡包之模式，係由毒品中盤、小盤透過簡訊發送暗示販售毒品訊息予不特定多數人後，經毒品買家聯繫、約定交易時間、地點等細節，再由毒品中盤、小盤直接或間接聯絡適合之人，即俗稱小蜜蜂者依約前往約定地點交易之模式，此種販賣毒品模式，成員均非少數，分工亦屬精細，此為本院職務上已知之事項，是親至現場交易之人，未必即為與毒品買家約定交易細節或發送販毒簡訊之人，再販賣毒品本係刑責甚重，並為檢警積極查緝之犯罪行為，販賣毒品者為躲避查緝，將發送販毒簡訊之要約工作、交付毒品、收款等工作，分別由販毒集團內不同成員負責，以製造查緝斷點，逃避刑責等情節，亦非不能想像，先予敘明。

2、本院於審理時，當庭勘驗被告所有遭扣案之門號0000000000號IPHONE行動電話通聯紀錄，確如被告所述，該門號並無與喬裝員警通聯或以通訊軟體聯繫之情形（見訴字卷第232 頁、245 至247 頁），惟喬裝員警所憑以聯絡之毒品賣家門號為0000000000號等情，有前揭簡訊截圖畫面、員警職務報告、電話通話錄音及譯文在卷為憑，是被告所持用0000000000號行動電話中，並無與員警之通聯紀錄，自屬當然之理，實不足以為有利於被告認定之依據。

3、復依卷內證據資料，本案查獲之毒品咖啡包係由何人放置於本案公園涼亭內，確屬無從認定，惟員警於本案公園涼亭內向被告詢及「在哪裏（指毒品咖啡包）？」時，確係由被告回答「下面」等情，有前揭本院勘驗錄音筆錄可參，與證人陳建瑜前揭證述交易及查獲經過大致相符，顯見該些毒品咖啡包縱非由被告事先放置於本案公園涼亭內，惟被告就交易之毒品放置地點顯知之甚詳，則被告前往本案公園係為交取毒品交易價金、告知買家毒品放置等情明確，亦無從推翻本院之認定。

4、從而，是被告此部分所辯，無非均屬臨訟卸責之詞，委無足採。

（五）本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定將罰金刑之刑度提高，依照刑法第2 條第1 項前段之規定，是上開條文之修正未較有利於被告，則就被告本案犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，合先敘明。

（二）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨可資參照。查員警因發現前揭兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之廣告簡訊，乃佯為購毒者與甲男聯繫，被告即依甲男指示，前往約定地點進行交易，進而遭員警查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買含有第三級毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

（三）被告與甲男間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟一時貪圖私利進而販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以供人施用，促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為非是，幸本件交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果，兼衡被告否認犯行，並履辯以反於真實之詞之犯後態度、販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

（一）本件扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5 包（驗前含包袋毛重共33.8912 公克，因鑑驗取樣0.2544公克，驗餘淨重28.9047 公克) ，為被告未及售出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，核係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。又盛裝第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之包裝袋5 只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之愷他命併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。

（二）至扣案門號之IPHONE手機（含門號0000000000晶片卡1張），固為被告所有，惟依卷內證據資料，尚無從認定與本案犯罪相涉，又非違禁物。從而，本院就該等物品無從宣告沒收，仍應由檢察官或權責機關另為適法處理。

五、證人曾子銓於審判時，經具結後就本件案情有關之重要事項為虛偽陳述，有涉犯偽證罪之嫌，此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241 條規定，依職權告發，另由檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，由檢察官蔡宜均到庭執行職務。